敬畏市场之利用未公开信息交易罪处罚案例分析

本期笔者要分析的案例是关于利用未公开信息交易的刑事违法案例，通过对类似案例的搜索，发现在证券违法犯罪案例中利用未公开信息交易的案例明显要高于利用内幕信息进行交易的数量。因为内幕信息最终是要向市场公开的，而除内幕信息以外的信息即未公开信息不一定向市场公开，因此内幕信息的认定有“内幕信息敏感期”的界定。而利用未公开信息交易没用此规定，只要能获取未公开信息并进行相关交易而获得一定的违法所得即可以被追诉。因此利用未公开信息交易的违法案件不易查但高发，目前只能以人（相关身份）查案；而内幕交易行为一般会引起某个证券的异常波动，可以通过案件（市场异动）查交易对象来确定是否存在内幕交易行为。以下案例涉及的刑事违法行为发生在2009年2月至2015年4月期间，2009年2月28日刑法修正案七将180条进行修正，并增加第四款，即：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。” 这是刑法首次将利用未公开信息交易行为进行刑法规制。现结合以下案例对利用未公开信息交易的行为进行解剖分析。

一  基本案情

被告人齐XX，汉族，原系XX证券股份有限公司首席投资官兼证券投资业务总部总经理。

被告人乔XX，汉族，原系XXXX证券有限公司上海XX路证券营业部督导。

2009年2月至2015年4月，被告人齐XX在XX证券股份有限公司(以下简称XX证券)利用其负责XX证券自营的X和X资金账户管理和股票投资决策的职务便利，掌握了上述账户股票投资决策、股票名称、交易时点、交易价格、交易数量等未公开信息，伙同被告人乔XX利用控制的证券账户，先于、同期于或稍晚于齐XX管理的XX证券上述自营资金账户买卖“XX股份”“XX富”“XX集团”等相同股票197只，成交金额累计达6.35亿余元，非法获利累计1657万余元。

二  裁判结果

本案由上海XX中级人民法院审理。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，原判已发生法律效力。

法院认为，被告人齐XX、乔XX的行为均已构成利用未公开信息交易罪，且情节特别严重，应依法惩处。在共同犯罪中，齐XX系主犯，乔XX系从犯。齐XX到案后能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。乔XX系从犯，且自愿认罪认罚，依法减轻处罚，并适用缓刑。据此，依法以利用未公开信息罪判处被告人齐XX有期徒刑五年，并处罚金人民币一千一百六十万四千八百五十四元七角八分；判处被告人乔XX有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四百九十七万三千五百零九元一角九分。

三、结合上述案例材料与判决结果进行法律分析：

1、案涉罪名是《刑法》第一百八十条第四款的规定，即利用未公开信息交易罪。首先，要明确哪些属于未公开信息，法条的表述为：“内幕信息以外的其他未公开的信息”。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，分成可以明确认定的信息和需要通过行政主（监）管部门的认定意见，再结合事实和法律确定。明确认定的未公开信息有三类：

（1）证券、期货的投资决策、交易执行信息；

（2）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；

（3）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。

结合案例，被告人通过职务便利获取了案涉证券的投资决策、股票名称、交易时点、交易价格、交易数量等未公开信息，并在长达6年时间内不断交易，可见此类案件违法行为持续时间较长，不易发现的特点。

2、其次，确定了“未公开信息”后，就要锁定行为人的关联交易金额才能入罪，刑法第180条第一款规定了两种情节，“情节严重”和“情节特别严重”情节。虽然第180条第四款只规定“情节严重的”参考第一款规定，但并不能否定“情节特别严重”情节的存在，当涉及利用未公开信息交易罪时仍然应将“情节特别严重”情节作为刑法规制对象，只是立法者考虑法条的精炼性才不作赘述，而不能理解为利用未公开信息交易罪没有“情节特别严重”的规定。根据《最高人民法院 最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第六条、第七条之规定，“情节严重”情形列明三种：（1）违法所得数额在一百万元以上的；

（2）二年内三次以上利用未公开信息交易的；

（3）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。

上述三种属于一般规定，还有在锁定交易金额下的例外规定：利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，即：

（1）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；

（2）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；

（3）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；

（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

上述四种情形在符合一定数额时可以认定为“情节严重”而进行刑事追诉。

3、关于“情节特别严重”的规定分两类：

（1）利用未公开信息交易，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。

（2）违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，并符合“情节严重”中例外的四种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。

4、本案例中被告人长达将近6年的成交金额累计达6.35亿余元，非法获利累计1657万余元，其违法所得已经超过一千万元以上，属于“情节特别严重”。因此判决被告人齐XX有期徒刑五年，属于第二档刑期的起点，被告人乔XX因为属于从犯，可减轻处罚，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金是按照一倍判罚，上述判决罚当其罪。

四、比较内幕交易罪与利用未公开信息交易罪，从证券交易额上看，内幕交易罪只要交易额达到50万元就可以入罪，而后者需要达到500万元且要符合一定情形才可入罪，可见内幕交易罪比较容易入罪，而利用未公开信息交易罪入罪金额较高，不易发现，隐蔽性较高，但一旦案发金额就比较高，就会直接触碰第二档红线，即5年以上10年以下有期徒刑。随着2019版《证券法》生效，监管部门也加大了行政处罚的力度，并采用多种科技手段落实监管要求，最狡猾的狐狸也是逃不出猎人的追捕的，那些掌握或知晓内幕信息或未公开信息的人员还是且行且珍惜吧。

附注法条：

一、中华人民共和国证券法(2019修订)

第五十四条　禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构和其他金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。

利用未公开信息进行交易给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

第一百九十一条　证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人违反本法第五十三条的规定从事内幕交易的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。国务院证券监督管理机构工作人员从事内幕交易的，从重处罚。

违反本法第五十四条的规定，利用未公开信息进行交易的，依照前款的规定处罚。