鞠某等合同诈骗案——虚假电商代运营的刑法评价

一审：杭州市中级人民法院（2017）浙01刑初170号。

公诉机关：杭州市人民检察院。

被告人：鞠某、张某、唐某武、王某国、鞠某瑶。

公诉机关指控五被告人构成诈骗罪。被告人及其辩护人辩称：被告人设立公司是为了做正当生意，主观上无非法占有目的，公司有固定货源，具有相应服务能力，没有虚构事实的行为，不构成刑事犯罪，即使构成刑事犯罪也应定性为合同诈骗罪；另从各被告人在共同犯罪中的地位、作用，本案是否为单位犯罪等方面提出相关辩护意见。

杭州市中级人民法院经审理查明：2014年10月，被告人鞠某、张某伙同王某（另案处理）以代为运营淘宝店铺骗取客户资金为目的，共同出资设立杭州冉微电子商务有限公司（以下简称冉微公司）。2015年5月，鞠某、张某伙同被告人王某国共同出资设立杭州亿微电子商务有限公司（以下简称亿微公司）。2015年年底，王某国拿回亿微公司投资款但仍占有少量股份。被告人唐某武、鞠某瑶及王某投资入股成为亿微公司股东。2016年4月左右，鞠某、张某将冉微公司与亿微公司合并，并沿用亿微公司名称。之后，王某从公司退股离开。

其间，鞠某实际控制上述两家公司并任冉微公司法定代表人，负责对外广告推广；张某负责公司财务、招聘及日常管理等；王某国任亿微公司法定代表人，前期负责对外广告推广，后期负责售后管理、处理客户投诉等；唐某武自2015年五六月份开始负责公司销售管理；鞠某瑶先后从事冉微公司销售员、销售主管、人事管理等，后在亿微公司负责人事管理。

被告人鞠某伙同张某、唐某武、王某国、鞠某瑶等人利用冉微公司、亿微公司为平台，在明知公司无自产货源和固定合作货源，也无相应专业技能和运作能力代运营大量淘宝店铺的情况下，仍从社会上招募销售人员和售后人员，指使销售人员向被害人谎称仅需缴纳数千元至数万元不等的套餐服务费用即可获得高交易量、高等级的淘宝店铺，并向被害人承诺淘宝店铺达到一定的交易量即可一次性返还套餐对应的服务费，从而欺骗被害人签订服务合同并缴纳服务费用。合同签订后，售后人员仅提供了代开淘宝店铺、套用批发市场数据上架货物等基础服务并通过“自买自卖”完成少量虚假交易，根本无法完成合同约定的交易数量和店铺等级要求。在被害人提出质疑时，销售人员即以合同等级太低为由，诱骗被害人升级套餐并缴纳更多的服务费用。升级后，公司并未实际提供相应服务，并对部分被害人消极应对或不予理会。

至案发，被告人鞠某、张某利用上述模式骗取被害人唐某会、达某娟等人支付服务费用共计人民币13286505.5元，被告人唐某武、王某国、鞠某瑶参与骗取6517220元。上述款项除少部分用于公司日常开支外，大部分被鞠某等人以分红、提成等方式瓜分。

一、法理评析

本案审理过程中，主要有三个争议点：是否构罪、构成诈骗罪还是合同诈骗罪、宽处抑或严惩的刑事政策选择。

（一）罪抑或非罪：虚假电商代运营的违法性本质

由于电商代运营行业具有新颖性，被害人对该行业的标准和门槛不熟悉，实践中的虚假代运营公司都有正规运营和签订合同的“合法外壳”，单个被害人损失金额也仅数千元至上万元，被害人一旦被骗自认倒霉的居多，一般不会寻求公权力救济，即使寻求救济也多以民事纠纷诉至法院，较难把本案与刑事犯罪关联起来。本案辩护人也提出了无罪的意见。应当从犯罪的本质特征分析是否构罪。

违法性是刑事犯罪的本质特征。如果客观上不存在违法性，就不会存在对违法行为的非难，因而不可能成立犯罪。根据我国《刑法》的规定，犯罪是指危害社会应受刑罚处罚的行为，因而刑事犯罪的违法性实质是指社会危害性或所谓的法益侵害性。虚假电商代运营骗取了众多被害人的财物，破坏了公平竞争、诚实守信的市场环境，在网络社会背景下，如果任由其存在必会影响互联网经济的正常发展，有损网络法治建设，应当受到刑法规制。

本案中，被告人设计了一个环环相扣的作案流程，通过发广告吸引客户，骗取客户投资交钱，但仅提供开设淘宝店铺、数据包上架等基础服务，所承诺的刷单业务因每天刷单限额根本达不到合同所承诺的店铺信誉等级需要，一旦客户提出质疑则消极应付敷衍了事，或者诱骗客户继续升级服务套餐，但在客户升级后公司服务并无实际改进，本质上为诈骗。涉案公司并无自有工厂或固定合作货源，被告人均供认公司没有相应的代运营能力，无力履行所签订的合同，实现承诺的服务，并将骗取的钱款主要用于公司经营支出和挥霍，极少量用于给客户店铺装修、刷单等，明显具有非法占有目的。被告人的行为具有刑事违法性，应当用犯罪来评价。

（二）诈骗罪抑或合同诈骗罪：两罪的界分要点

一般认为，诈骗罪与合同诈骗罪是一般罪名与特殊罪名的法条竞合关系。两罪的犯罪手段不同，诈骗罪并未限定手段，合同诈骗罪必须发生在签订、履行合同过程中。两罪保护的法益不同，诈骗罪保护的法益是公私财产权利，合同诈骗罪保护的法益除了公私财产权，还有市场经济秩序。在认定合同诈骗罪时，不应注重是否具有合同形式，应当紧紧围绕该罪保护的法益来判断行为是否发生在签订、履行合同过程中。从这一角度出发，合同诈骗罪中的合同是指平等主体为进行市场交易而缔结的合同。收养、监护、婚姻协议等调整身份关系的合同，单纯赠予合同，无偿保管合同等不具有交易性质的合同，以及主体不对等的行政合同，因不体现市场经济秩序，均不属于合同诈骗罪中的合同。同理，合同诈骗罪中的合同，既可以是书面合同，也可以是口头协议，只要当事人具有进行交易的一致意思即可。

本案中，被告人鞠某等人为实施诈骗活动先后注册成立冉微公司、亿微公司，明知自身没有合同约定的履行能力，仍通过虚假广告招揽客户，并采取部分履行合同的形式骗取被害人财物，其行为不仅侵犯了被害人的财产权利，更破坏了以公平信用为基础的网络交易规则，损害了消费者的合法权益，严重扰乱了电商行业的市场管理秩序，构成合同诈骗罪无疑。公诉机关指控本案构成诈骗罪无法涵盖虚假电商代运营的犯罪特点，属指控罪名错误，应予以更改。

（三）从宽抑或严惩：刑事政策选择

电商代运营作为网络新兴产业，确实存在需求旺盛与供应不足的矛盾，尤其是平台监管不严，网络治理滞后等导致这类案件的违法界限模糊，一定程度上削弱了部分参与人员的主观恶性和违法性认识程度。故在追究刑事责任时，应与传统合同诈骗案件相区别，一是合理划定犯罪圈，限定追责人员，二是在量刑时对被告人予以宽处。

本案中，对在公司中仅拿正常工资从事后勤服务的人员，不作为犯罪追诉，将公司的主要出资者及实际控制人鞠某认定为主犯并在起点刑幅度内量刑，将其他股东或高管认定为从犯并减轻处罚，将分案处理的公司其他业务员亦认定为从犯并适用缓刑或单处罚金，通过限定刑罚手段发动、依法认定主从犯、适用缓刑来体现从宽态度。

二、典型意义

电商代运营随着互联网商业的发展而产生，在这一新行业形态的成长中，产生了一些违法违规行为。如何规制这些行为，从而促进行业健康发展，各地做法不一，有以民事纠纷处理的，也有以刑事手段制裁的。本文对虚假电商代运营的刑法规制进行了探讨，对司法实践中罪与非罪、此罪与彼罪的划分以及如何量刑具有指导意义。