走私毒品罪办案手记

《刑法》第三百四十七条，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，该罪名属于选择性罪名，分别涉及四种毒品犯罪行为，可以构成四种罪名。按照该法条之规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。且该罪名的刑罚处罚规则属于刑法规制体系中较重的罪名，量刑方式是由重到轻，最高处罚为死刑。只要涉及上述四种毒品犯罪行为，不按数量多少即可以入罪，刑事规制射程范围较广。

本律师于2022年办结了一起案件，当事人涉嫌走私毒品罪，涉及毒品种类属于国家列管的精神类药物。

刚开始接到当事人亲属的咨询电话，根据其对案情的描述，本人的倾向性意见是当事人的行为不构成犯罪。但是很遗憾，后来办案机关（侦查机关）还是将案件移交到了检察院。因此在审查起诉阶段，本律师接受了当事人的委托。当时，当事人已被侦查机关办理了取保候审的手续。本律师在律所多次接待当事人，了解案情及其在侦查机关的供述内容，核实相关物证及书证情况。及时向检察机关提出阅卷申请，前往检察院阅卷并复制全部卷宗材料。经仔细研究卷宗内容，制作阅卷笔录，本律师认为当事人的行为不构成犯罪，至少可以建议检察院作出不起诉决定。为此，经得当事人的同意，本律师向检察院提交了一份关于本案的《法律意见书》。具体内容如下：

侦查机关《起诉意见书》内容显示,“经依法侦查查明：XXXX年X月底，犯罪嫌疑人因长期失眠，在服用国产安眠药依然没有效果后，在手机上通过‘翻墙’在一款名为‘推特’的手机软件内向他人从国外购买了国家管控类药品‘溴替’药片（含有三唑仑成分），并通过支付宝付款给卖家。在XXXX年X月X日收到该药片后用作自己服用，至X月药片被其全部服食完毕。”侦查机关提交了犯罪嫌疑人小明的供述，快递物流记录等证据指控其涉嫌走私毒品罪。侦查机关对小明进行了三次讯问，其中第二次讯问的主要内容是给其办理取保候审的手续。依据小明的供述内容看，其表述一直比较稳定，也与其跟本律师陈述的内容吻合，但本律师不认同侦查机关仅根据嫌疑人的供述与物流信息等证据就认定小明涉嫌走私毒品罪。理由如下：

1、刑法第三百四十七条，走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。本罪属于故意犯罪，但小明没有走私毒品的故意。

（1）根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（公通字【2012】26号，20120516）之规定，“走私”是指明知是毒品而非法将其运输、携带、寄递进出国（边）境的行为，该罪要求行为人主观故意中的“明知”是指行为人知道或应当知道所实施的是走私毒品的行为。该规定列举了9项可以推定行为人“应当知道”的情形，即可以认定属于明知及一项兜底条款。

（2）辩护人仔细核对了小明的供述及其他证据，从表面上看其行为符合第9项的描述：“以虚假身份、地址或者其他方式办理托运、寄递手续，在托运、寄递的物品中查货毒品的。”但仔细分析该规定，并结合小明供述及物流信息证据，小明的行为根本不符合这条规定。在第一次讯问笔录中，小明如此回答侦查机关的讯问，“我当时收货人是我随便编了一个名字‘XX’，收件电话留的是我自己的电话，收件地址我给了是XX市，没有给具体地址，最后是快递员电话联系我，我就让快递员放到了离我家最近的丰巢，我自己去取件的。”依据以上内容可知小明的行为并没有以虚假身份收快递，不能仅仅根据其采用“XX”这个假名收件就认定其采用虚假手段。因为在物流行业，收件人为保护个人隐私不采用真名收件的情况非常常见，因此应当对行为进行实质审查：首先，小明留给物流的地址基本可以锁定收件人地址；其次，小明留给物流公司的收件人电话是其真实的电话，不存在冒用其他人的电话，快递员可以通过此电话联系到小明本人；再次，小明通过丰巢快递柜凭手机收到的密码取件，也是由其本人完成，不存在虚假行为。因此小明的行为不具有主观故意，即不能被推定为“明知”。

2、关于小明是否知道所购药物为我国法律规定的“毒品”。根据小明的供述看，其并不知道所谓“溴替”的药物是属于毒品。

首先，小明没有吸食毒品的习惯，其在讯问笔录中的供述为：“我因为睡眠不好，长期服用安眠药，我开始是吃国内的名为‘褪黑素’和‘艾司唑仑’两款安眠药，但是效果一直不好......”可见其购买涉案药品是为了治疗失眠，并没有其他犯罪动机；

其次，侦查机关在《起诉意见书》中将所谓“溴替”药片，描述成含有三唑仑成分的药品，这是不客观的。因为在小明的供述与其他证据中均无显示“溴替”药片中含有三唑仑成分。(第三次讯问笔录)侦查机关问，“你既然是失眠，为何与对方说需要迷药？”小明供述，“因为如果说安眠药怕对方不肯卖。”但不能因为小明说买“迷药”就以此推定所谓“迷药”就一定含有三唑仑，进而推论案涉“溴替”药片中一定含有三唑仑成分；

再次，与案件有关的“溴替”药片，在常人常识下并不与毒品是完全对应的。

3、根据《最高人民检察院公诉厅毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见(试行)》（[2005]高检诉发第32号2005年4月25日） 司法解释中关于犯罪客观方面的证据涉及收集、审查、判断客观证据需要注意的问题第5项的规定：“在毒品、制毒物品等物证灭失的情况下，仅有犯罪嫌疑人、被告人自己的供述，不能定罪；但是，当犯罪嫌疑人、被告人的供述与同案犯的供述吻合，并且完全排除诱供、刑讯逼供、串供等情形，能够相互印证的口供可以作为定罪的证据。”在小明涉嫌走私毒品罪案件中，并没有同案犯，本案目前在案证据只有小明的供述和案涉药物的物流信息，且侦查机关对小明进行了尿样采集检验，检查结果显示为阴性（违法犯罪嫌疑人员初查工作项目表）。关键在于目前案涉的药品已经灭失，无法认定案涉药物是否具有我国刑法规定的“毒品”属性，具备进行刑事追诉与刑事处罚的必要性。

综上所述，结合案件事实与法律规定，本律师认为侦查机关提交的指控小明涉嫌犯罪的证据不够确实、充分，没有形成有效的证据链，无法认定小明构成走私毒品罪。

《法律意见书》寄至检察院后，本律师与该案承办检察官联系，其告知正在开会讨论。大概过了一周时间，检察院作出决定：“同意移送单位撤回。”所以，从理论上讲，当事人的行为不构成犯罪，最终在取保候审快满12个月的期限时，侦查机关办理了解除强制措施的手续。

律师根据法律和事实（证据）将案件办得让当事人满意是应该的，但在办案过程中会受很多因素的干扰，导致办案结果的不确定性也是常有的。律师唯有做到三尽：尽心、尽责、尽力，才无愧于当事人的信任和委托。

备注：当事人姓名为化名

2023年2月7日