钟兴刚律师团队
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近期，为加强疫情期间个人防护，居民纷纷“囤药”，退烧、止咳、抗病毒等涉疫药品一度“供不应求”。一些不法分子趁机粉墨登场，有的囤积居奇、哄抬药价，有的忙于制售假药，还有的干起了海外仿制药代购生意，赚取巨额利润。不法分子可能还没意识到，这些行为不仅仅是行政违法行为，还可能触犯刑法！那么，上述行为究竟会涉嫌哪些刑事犯罪呢？
近日，小王打开某网络平台，发现布洛芬等涉疫药品价格翻了几倍，小王购药心切，在个别黄牛处了解到，一瓶儿童退烧药“美林”已经炒至几千块。
1
捏造、散布涨价信息
2
非法囤积
3
利用其它手段哄抬价格
法律责任
“两高”2021年《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。
公民个人出于“未雨绸缪”的心态“备药”，自购自用的行为并不违法。但是药品生产、经营者等实施上述哄抬物价行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，构成非法经营罪。
案例二
小张购买“连花清瘟胶囊”，拿到实物后发现药盒上标注的并非上述字样，“连花”or“莲花”、“清温”or“清瘟”？傻傻分不清楚……
药品生产者、销售者的上述行为可能触犯：罪名一：生产、销售、提供假药罪
——何为假药？
根据2019年新修订的药品管理法，假药包括：
（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；
（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；
（三）变质的药品；
（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。
未经批准进口的药品，不再以假药论处。
根据司法解释的规定，以生产销售假药为目的，无论是合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，还是在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装，都属于生产假药的行为。
销售假药是指有偿提供假药的行为，但是根据民间传统配方私自加工或者销售上述药品，数量不大，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不认为是犯罪。
药品使用单位及其工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用的，认定为“销售”，无偿提供给他人使用的，认定为“提供”。
法律责任
刑法第一百四十一条规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。
药品销售者的上述行为还可能触犯：罪名二：销售假冒注册商标的商品罪
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，该商品属于“假冒注册商标的商品”。
——何为“相同的商标”？
1.与被假冒的注册商标完全相同的商标
2.与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导的商标
例如
虽然改变了注册商标的字体、字母大小写、文字横竖排列、间距等，与注册商标之间基本无差别的；改变商标颜色，不影响体现商标显著性特征的。
经声明，“连花清瘟”“连花”“连花清”“连花清菲”为以岭公司依法注册并获得商标专用权的商标，而市面上出现的“连花清瘟茶”“莲花清温膏”“莲花清温口服液”及“莲花清温丸”等商品，如果所使用的商标达到足以对公众产生误导的程度，且应用于“同一种商品”，属于“假冒注册商标的商品”。
销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，涉嫌销售假冒注册商标的商品罪。假冒注册商标的商品尚未销售的，只要货值金额在15万元以上，也构成犯罪，以本罪的未遂定罪处罚。
法律责任
刑法第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
案例三
代购仿制药、卷款后潜逃
小李近期关注新冠特效药，感到价格昂贵，遂在电商平台输入“印度仿制特效药”等关键词，联系到代购后，对方称药品已脱销，只能预付款订购，无须提供病历，还可以海外直邮。后代购收取预付款后将小李拉黑。
代购者的上述行为可能触犯：罪名一：妨害药品管理罪
代购者在未取得药品相关批准证明文件的情况下，私自进口药品，或者明知是上述药品而销售的，如果达到足以严重危害人体健康的程度，构成妨害药品管理罪。
根据司法解释的规定，如果该私自代购的药品在境外也没有合法上市，应当认定为“足以严重危害人体健康”。如果涉案药品在境外已经合法上市，私自大量进口该类药品的行为虽然不构成本罪，但仍属于行政违法行为，应当根据药品管理法的规定，承担没收进口药品及违法所得、责令停产停业整顿、并处罚款等相应的行政责任。
法律责任
刑法第一百四十二条之一规定，违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
……
（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；
……
仿制药与原版药品仍有一定差别，其品质、疗效、不良反应程度均难以保障，可能危及人体健康，也可能掺杂没有任何疗效的假成分。且新冠特效药并非适用所有新冠感染者，应结合自身病情遵医嘱从正规渠道选购。
罪名二：诈骗罪
个别代购借当下涉疫药品供不应求之机，通过网络平台、朋友圈向不特定对象发布虚假消息，谎称手中有大量海外退烧药、感冒药、特效药，在收取购药款后跑路、拉黑被害人的情况时有发生。
上述行为系利用电信网络技术实施诈骗，在达到法定数额时（根据相关规定，电信网络诈骗3000元为数额较大、30000元为数额巨大、50万元为数额特别巨大），符合虚构事实、隐瞒真相，使被害人基于错误认识处分钱款致财产损失的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
法律责任
刑法第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
法条链接：
《刑法》第一百四十一条
【生产、销售、提供假药罪】 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的，依照前款的规定处
律师提示
［生产、销售假药案（刑法第一百四十一条）］生产（包括配制）、销售假药，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）含有超标准的有毒有害物质的；
（二）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；
（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；
（四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的；
（五）其他足以严重危害人体健康或者对人体健康造成严重危害的情形。
本条规定的"假药"，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
法官说法
【1】未经批准进口的药品，不再以假药论处。
【2】根据司法解释的规定，以生产销售假药为目的，无论是合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，还是在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装，都属于生产假药的行为。
【3】销售假药是指有偿提供假药的行为，但是根据民间传统配方私自加工或者销售上述药品，数量不大，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不认为是犯罪。
【4】药品使用单位及其工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用的，认定为“销售”，无偿提供给他人使用的，认定为“提供”
文章来源：上海松江法院
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