2006年3月1日，牛某订立遗嘱，载明个人所有财产在去世后全部由大儿子牛甲继承。同年3月22日，牛某再次订立遗嘱，载明个人所有财产在去世后全部由早亡的小儿子之子—孙子牛丙继承。

2020年牛丙诉至法院，要求执行2006年3月22日遗嘱内容。牛甲对2006年3月22日的遗嘱效力不予认可，且认为该遗嘱性质实为遗赠，牛丙未在60日内作出接受遗赠的意思表示视为放弃，故应按2006年3月1日所立遗嘱进行遗产分割，判决牛某的房产份额由牛甲继承。

法院经审理认为：《民法典》第一千一百二十八条规定：被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。代位继承人的身份由法律拟制为法定继承人，其同样适用于遗嘱继承。

本案中，牛某所立两份遗嘱均符合相关法律要件，应认定为遗嘱有效。 牛某死亡后，在后所立遗嘱生效，牛丙有权要求按照遗嘱约定继承属于牛某的房屋份额。但是考虑到牛甲对牛某承担了主要赡养义务，故在分割房屋份额时，酌情对牛甲予以多分...

牛甲不服一审判决，提起上诉。

二审法院经审理认为：牛丙作为代位继承人，系法律拟制准许其行使先于被继承人死亡的长辈直系血亲继承权利的继承人，其权利行使受到其被代位继承人应继承份额的限制，与法律规定的法定继承人在具体内涵和权利行使上均不相同。牛丙作为牛某之孙，并非法律规定的法定继承人范围，故2006年3月22日遗嘱性质实为遗赠。

牛某去世后，牛丙未在60日内作出接受遗赠的意思表示，故该遗嘱未对牛丙发生法律效力，但该遗嘱明确否定了在前3月1日遗嘱，故应按照法定继承处理...

具有完全民事行为能力人，可通过订立遗嘱的方式，对其个人的合法财产在其死亡后予以安排和处分。若指定接受遗产的人是立遗嘱人的法定继承人，则为遗嘱继承；若指定接受遗产的人非立遗嘱人的法定继承人，则为遗赠。

《民法典》第1124条，继承人如果没有以书面形式作出放弃继承的表示，视为接受继承；而受遗赠人如果在知道受遗赠后六十日内没有作出接受或者放弃受遗赠的表示，则视为放弃受遗赠。可见代位继承人是否属于法定继承人，决定了案涉协议是属于遗嘱还是为遗赠，对相对人具体意思表示的方式和时间要求负担，以及行为的法律效果推定完全不同，在司法实践中争议也比较大：

一种观点认为：

法律并未对代位继承人是否属于法定继承人作明确规定，但是从立法的体系解释、文义解释以及立法目的等角度出发，司法实践中应当认定代位继承人属于法定继承人：

第一，从体例位置来讲，民法典通过两个法律条文对法定继承人范围和代位继承予以分别规定，但均在法定继承的体系中，因此从法条体系分析，代位继承人应当然属于法定继承人范围。

第二，从文义角度看，代位继承制度属于继承制度之一，代位继承人亦属于继承人的类型。代位继承人在代位继承条件具备时，取得与被代位人法定继承人相当的继承人资格，属于法定继承人的一种。

第三，从立法目的来讲，代位继承作为法定继承体系中的特殊制度安排，目的在于维系被继承人各支脉之间的利益平衡，保障财产在被继承人的法定亲属范围内实现合理分配。

所以，代位继承人属于法定继承人的一种，同样适用于遗嘱继承。

另一种观点则认为：代位继承人在代位继承条件具备时，可以作为第一顺位继承人参与法定继承，但并非由此取得法定继承人的身份。

首先，《民法典》第一千一百二十七条明确规定了法定继承人的范围和顺序，即第一顺位配偶、子女、父母，第二顺位兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

其次，《民法典》第一千一百二十八条规定，代位继承人仅是法律拟制准许其行使继承权利的继承人。

最后，代位继承制度虽规定于法定继承章节，但代位继承人和法定继承人权利来源、继承范围和适用条件均不相同。

所以，代位继承不应属于法定继承人，不适用于遗嘱继承，而属于遗赠。

但是这一处理方式不仅不符合当事人的真实意思表示，也不符合立法目的，实际上也有违背我国的继承传统。

代位继承人是否属于法定继承人，不仅影响被继承人通过遗嘱向代位继承人授予遗产，是属于遗嘱继承还是遗赠，还影响代位继承人与被继承人签订遗赠扶养协议，协议的主体是否适格等司法实务难题。

最高院第三巡回法庭在其官方微信公众号上，推送了一篇题为《<民法典>人人应当熟知的49个法律要点》的文章。其中第39个法律要点的标题为：“扩大法定继承人范围至侄（女）、甥（女）”，内容为：“为了财产更多流转在血亲家族中，而非收归国家，将代位继承扩大至被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的情形，使得被继承人的侄（女）、甥（女）获得第二顺位法定继承人资格，突破了继承人范围对晚辈直系血亲的限制。（第一千一百二十八条）”。

由此可见，最高院第三巡回法庭通过官微文章认为，代位继承人属于法定继承人，此番公开表示能否对继承法律实务产生积极影响，可能还通过立法或司法解释的方式予以明确解决。