销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，被生效刑事判决认定构成销售假冒注册商标的商品罪，但构成犯罪的行为人是否必须要承担民事侵权赔偿责任？

食品公司于2015年取得案涉商品注册商标。2018年12月，林某购买明知是假冒食品公司案涉商标的蛤肉2650件存放在冷冻公司冷库销售，至2018年12月29日当地公安和市场监管联合对该仓库进行检查时已经销售了 821件，当场扣押尚未销售的假冒案涉商标的蛤肉共1829件。

林某销售明知是假冒注册商标的商品，数额较大，其行为构成假冒注册商标的商品罪，被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1万元... 食品公司以林某侵害其注册商标权为由，诉至法院，请求判令林某赔偿经济损失、合理维权费用等20余万元。

法院经审理认为：生效刑事判决已认定林某构成销售假冒注册商标的商品罪。林某未经许可，销售侵犯注册商标专用权商品，构成商标侵权。综合考虑行为人的主观过错、侵权行为情节，酌情确定林某赔偿食品公司经济损失及合理维权费用共计15万元。

林某不服一审判决，以食品公司三年未使用涉案商标其不应赔偿为由，提起上诉。

二审法院经审理认为：根据生效刑事判决所认定的事实可知, 林某未经许可，销售了假冒食品公司注册商标的商品。一审法院认定林某构成商标侵权正确，应予以维持。

林某上诉提出，涉案商标已超过三年未实际使用，其依法不承担赔偿责任。虽然林某被已生效的刑事判决判处有期徒刑并处罚金；但是，民事侵权与刑事犯罪所侵害的法益不同，民事赔偿与刑事犯罪构成要件亦不完全相同。在林某符合法律所规定的免除民事赔偿责任的情况下，其可以不再承担民事赔偿责任。

案涉商标是否实际投入使用，应由食品公司举证证明。食品公司作为案涉商标的权利人，该商标若实际投入使用，其原本可轻而易举提交商品实物、经销合同、销售账册、销售记录、广告宣传材料等诸多证据予以证明，但在法院已给予其充分举证时间的情况下，其仍只提交了包装公司出具的两份《证明》作为证明涉案商标一直在实际使用的证据。

经审查，该两份《证明》材料一份缺少单位负责人的签名，另一份缺少材料制作人的签名；且两份材料的落款时间明显倒签。从形式到内容该两份《证明》均存在问题，且证明材料制作人经通知后无正当理由拒不到庭作证，其可信度较低。

食品公司不能证明此前三年内实际使用案涉注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失，二审法院对于林某关于其无须承担赔偿责任的上诉主张予以支持。但食品公司基于林某侵权行为而发生的合理开支，与损害赔偿属于不同的法律属性，原则上应由侵权人林某承担。

二审法院：撤销一审民事判决；林某赔偿食品公司为制止侵权行为所支付的合理开支1.5万元；驳回食品公司的其他诉讼请求。

被生效刑事判决认定构成销售假冒注册商标的商品罪的行为人，不能直接推定为必须要承担民事侵权赔偿责任：

销售假冒注册商标的商品罪归属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”，其侵害的法益除他人合法的注册商标专用权外主要为国家商标管理秩序。根据相关法律规定及解释，销售假冒注册商标的商品罪是数额犯的一种，销售金额较大在5万元以上即可被认定构成此罪。该罪法定的构成四要件中，并不包含商标权利人是否有实际损失以及损失的数额。

而商标民事侵权侵害的法益是商标权利人的专用权私权；民事侵权责任包括停止侵权、消除影响、赔礼道歉以及赔偿损失等，商标侵权是否需承担赔偿责任，还需要结合权利人是否存在实际损失、行为人是否具有主观过错、是否具有免赔事由等因素。

商标法规定了 “合法来源”与 “三年未使用”等商标权侵权免赔抗辩事由。“合法来源”抗辩针对的是主观上无过错的“善意”的销售者；而犯销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成要件包含了主观故意，所以生效判决认定获罪的行为人不可能为主观上无过错的“善意”的销售者；“三年未使用”抗辩针对的是不能证明实际损失的商标权利人，若行为人“三年未使用”免赔抗辩事由成立，其可以不承担民事侵权赔偿责任，而只需承担商标权人的合理维权支出。