试析我国离婚经济补偿制度

　　所谓离婚经济补偿制度，有的称之为家务劳动补偿制度，是指在婚姻关系存续期间，配偶一方在家务劳动方面付出较多义务的，在离婚时有权请求另一方给予一定经济补偿的制度。我国2001年修正后的《婚姻法》第40条明确规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”这即是我国关于离婚经济补偿制度的集中规定。根据该条之规定，我国的离婚经济补偿制度有以下特征：

       一是夫妻曾以书面形式约定在夫妻财产制问题上采用分别财产制，这是适用该制度的前提；二是以一方在诸如抚育子女、照料老人、协助另一方工作等家务劳动方面付出的义务较多为要件；三是离婚经济补偿请求权是一项独立的诉讼请求权，不是离婚时财产分割适用的原则；四是该请求权只能在离婚时行使，婚姻关系存续期间不得提出请求，离婚后该请求权也不复存在。对于我国2001年《婚姻法》首次确立的离婚经济补偿制度，学界给予了充分的关注。学者们之多数无不为之振臂欢呼：“该制度可以使在婚姻关系中付出较多义务的一方，在离婚时得到精神上的抚慰和财产上的救济，体现了法律的公正、补偿与保护功能”；“在一定程度上填补了法律漏洞，具有重要意义”；这是《婚姻法》的一大进步，体现了法与情的辩证统一；“对于解决司法实践中存在的付出较多家务劳动的夫妻一方在离婚时不能在经济上获得合理评价的问题，填补法律空白”等等。同时，他们也不约而同地认识到该规定简单宽泛，过于粗略，尤其是将适用范围仅限于采用分别财产制的情形，实为不妥，并提出了不少完善的建议。但是，笔者认为，在正在制定的《民法典婚姻家庭编》中，对《婚姻法》第40条不应当修修补补加以完善，而应该将其删除，将离婚经济补偿制度的价值和功能交由完善后的我国夫妻共同财产制予以彰显和实现。

　　一、删除《婚姻法》第40条的理由

　　对于2001年修正后的《婚姻法》首次确立的、受到学界普遍赞誉的第40条规定的我国离婚经济补偿制度，笔者主张应该删除之，主要理由包括：

　　（一）从经济分析法学的视角观察，《婚姻法》第40条的立法成本远远大于收益，资源配置低效。

　　诞生于美国的经济分析法学，也称“法律经济学”，自上个世纪80年代被引入中国大陆，为我国的法学研究提供了一个全新的视角。现今，其方法已经渗透到法学的诸部门，显示出了极大的魅力和旺盛的生命力。经济分析法学以理性人作为前提假设，从成本——收益的角度对法律进行经济分析，主张以价值最大化的方式分配和使用资源。从表面上看，尽管国家可以无限地“生产”法律，但这种“生产”应以社会的有效需求为前提条件，并非多多益善；再则，立法是需要耗费一定成本的，所以立法应以追求最佳的立法收益即价值最大化为目的。在经济学上，“效益”的基本含义是“以最少的资源消耗取得同样多的效果，或同样多的资源消耗取得较大的效果”。因此，对立法这种经济行为的社会消耗与社会效益，即立法成本的考虑就成为必要。“立法成本是一国为了运用法律手段治理国家而在法律形成过程中加以确定并在法律运行时具体表现的由国家和社会其他主体共同承担支付的各种资源的总和”。我们运用投入产出比很容易对立法成本的高低进行定性的分析和判断。某项法律的投入产出比越高，说明其立法成本越低，即立法收益越大，资源配置高效；反之，说明其立法成本越高，即立法收益越小，资源配置低效。

　　修正后的《婚姻法》自2001年4月28日开始施行至今已经7年了，其第40条在实际中的适用情况究竟如何呢？中国法学会课题——《婚姻法执行中的问题》课题组对北京和厦门2001年4月——2002年12月期间的离婚案件的调查情况是：北京适用婚后所得共同制者占被调查案件总数的97.4%；厦门适用分别财产制的有2%，厦门的398件案件中只有1例，女方以自己抚养子女较多，对家庭作出贡献较大为由要求经济补偿，但因双方未实行分别财产制而未获法院批准。对长沙市的调查结果显示：天心区人民法院2003年判离婚的271件案件中，只有1件实行分别财产制，没有要求家务劳动补偿；随机抽查了天心区人民法院2004年判离婚的案件100件，没有实行分别财产制的；随机抽查了雨花区人民法院2003年判离婚的案件100件，其中有2件实行分别财产制，没有要求家务劳动补偿的；随机抽查了雨花区人民法院2004年判离婚的案件100件，其中有1件实行分别财产制，没有要求家务劳动补偿的。2004年10月在长沙市中级人民法院民事审判庭就新《婚姻法》实施调研座谈会上，与会法官大多表示，到现在为止，在自己办理的离婚案件中，《婚姻法》第40条还没有适用过。我对重庆市南岸区法院的调查情况是：2005年该院受理的590件离婚案件中，实行分别财产制的有3件，占被调查案件总数的0.5%；2006年该院受理的732件离婚案件中，实行分别财产制的有2件，占被调查案件总数的0.27%；2007年该院受理的610件离婚案件中，没有实行分别财产制的；3年中，没有1件要求家务劳动补偿。

　　根据《婚姻法》第40条的规定，请求离婚经济补偿的前提条件是夫妻曾以书面形式约定在夫妻财产制问题上采用分别财产制。大量的实证调查资料表明，实践中我国约定采用分别财产制的夫妻极少，离婚时几乎没有要求离婚经济补偿的情况。作为一种经济行为的任何立法，都必然要消耗一定的资源，计付一定的成本，既然《婚姻法》第40条在实际生活中如一纸空文，没有“用武之地”，说明其立法收益甚微，投入产出比很低，资源配置低效。

　　（二）运用实证分析的方法考量，在采用分别财产制的婚姻关系中，难以存在配偶一方在家务劳动方面付出较多义务的情况，《婚姻法》第40条的规定不符合婚姻共同体的特殊性。

　　一男一女以永久共同生活为目的的互为配偶的结合所形成的婚姻，首先产生亲密的夫妻人身关系，并由此派生出夫妻财产关系，这种财产关系不能脱离夫妻人身关系而存在，不具有等价、有偿的特点，由此与其他民事法律关系领域的财产关系严格区别开来。所以，马克思主义认为，婚姻本质上是一种伦理关系。黑格尔也认为，婚姻是具有法的意义的伦理性的爱，婚姻实质上是伦理关系。婚姻所具有的强烈的伦理性要求我们必须把婚姻视为一种特殊的共同体。虽然从宗教、文化、生物学、心理学和哲学的角度来看，婚姻不仅仅是契约，但是，婚姻实际上受一系列“承诺规则”的调整，包括互惠、利他精神、信任和忠诚。这些规则决定了人们对婚姻的期望，也促进了夫妻在婚姻中的合作，鼓励人们为婚姻而进行时间、金钱、感情和资源的投资。正如波斯纳所指出的那样，家庭不仅是社会中的一个消费单位，而且更重要的是一个生产单位。家庭购买的食品、衣服、家具、药品和其他市场商品确实是营养、温暖、感情、孩子和其他形成家庭产出的有形和无形物品的生产的投入。这一生产过程的最重要的投入完全不是市场商品，而是家庭成员的时间，特别是传统家庭中妻子的时间。而一个人的时间和精力都是稀缺性资源，当某人把时间和精力主要投入到家庭时，就必然很少有时间和精力投入到市场职业中，因而也就失去了本来可以将时间和精力投入到市场职业所取得的利益。从这一逻辑起点出发，在实行共同财产制的婚姻关系中，配偶一方的发展就等于是整个家庭的发展。一方之所以从事较多的家务劳动，牺牲自己的机会成本，(注:“机会成本（opportunity cost）”意谓由于将资源使用于某一方面而不能用于其他方面时所放弃的收益。家务劳动是一种经济活动，尽管做家务的人是不接受金钱补偿的配偶一方或双方，但它仍然涉及成本——主要是做家务人的时间的机会成本。（理查德?A?波斯纳.法律的经济分析（上）［M］.蒋兆康，译.北京：中国大百科全书出版社，1997：7.）)减损自己的人力资本，那是因为他（她）确信，自己必然可以分享因配偶方人力资本的提高所带来的利益和获得的成果。即是说，在婚姻这种亲密的关系中，可感而不可见的信任、关心、体贴、奉献等非物质性的东西肯定存在，利他主义必然会发挥一定的作用，但是眼前的和将来的可期待利益仍然是促使夫妻作出这些牺牲的一个强大的动力。正基于此，在分别财产制的婚姻关系中，情况就大不相同了。

　　所谓分别财产制，是指夫妻双方婚前和婚后所得的财产归各自所有，并单独行使管理权、收益权及处分权。在采用分别财产制的婚姻关系中，夫妻相互间自始至终与他方的财产都各不相干，配偶一方的发展仅仅就是其本人的发展，并不等于是整个家庭的发展，一方无权分享因对方的发展所带来的利益和获得的成果，即根本不存在“眼前的和将来的可期待利益”。这样一来，配偶任何一方从事较多家务劳动，为对方、为家庭牺牲自己就没有了强大的动力支持。所以，在约定采用分别财产制的婚姻关系中，难以存在配偶一方在家务劳动方面付出较多的义务的情况。《婚姻法》第40条将夫妻曾以书面形式约定在夫妻财产制问题上采用分别财产制规定为请求离婚经济补偿的前提条件，显然没有考虑到婚姻共同体的特殊性，忽略了马克思的精辟论断：“君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”实际上，早在2001年《婚姻法》修改的大讨论中，有些学者就直言指出，分别财产制与婚姻生活本质和谐的目的相悖，不能维护婚姻的伦理性，共同财产制更能反映夫妻关系的本质和特征。笔者和有的学者一样，相信随着我国公民权利意识的发展、我国经济水平的提高和观念变化，当事人选择适用分别财产制度的比例会有所提高，但这并不会改变《婚姻法》第40条没有“用武之地”的状况。

　　（三）国外的相关立法表明，家务劳动补偿并非被限定适用于夫妻分别财产制的场合，家务劳动补偿与夫妻财产制的类型之间并无必然联系。

　　考察国外有关家务劳动补偿的立法不难发现，家务劳动补偿并非被限定适用于夫妻分别财产制的场合，家务劳动补偿与夫妻财产制的类型之间并无必然联系。关于“离婚经济补偿制度的建立与分别财产制的采用具有密不可分的联系，该制度是克服分别财产制固有缺陷的一项有力措施”的观点，笔者认为其分析明显牵强。

　　《德国民法典》第1570条规定：“只要因离婚配偶一方照料或教育共同的子女而不能期望其从事职业，并以此为限，该方可以向另一方请求扶养。”第1575条第1款规定：“在对婚姻的期待中或者在婚姻存续期间没有接受或者中断学校教育或者职业教育的离婚配偶一方，为取得持续保证生计的适当职业而尽快接受此种教育或相应教育,并且可期待成功地获得文凭的，可以向另一方请求扶养。该项请求权最长存在于此种教育的毕业通常所需要的时间；在此情况下，必须考虑婚姻对教育的耽误。”第2款规定：“离婚配偶为补偿因婚姻发生的不利而接受进修或者培训的，准用前款规定。”德国的离婚后扶养制度与我国的离婚经济补偿制度在目的方面有相同之处，但是依《德国民法典》的规定，在家务劳动方面付出较多义务的一方向对方请求离婚后的扶养，并不受夫妻财产制类型的限制。《瑞士民法典》规定的夫妻财产制包括共同财产制和分别财产制，其第164条关于“负责料理家务、照料子女或扶助配偶他方从事职业或经营事业的配偶一方，有权请求他方支付一笔合理的款项，供其自由处分”的规定体现了对家务劳动价值的承认和补偿，但并未被限制适用于夫妻实行分别财产制的情况。日本在司法实务中对家务劳动价值的承认也未要求以夫妻实行分别财产制为前提。日本最高裁判所关于“以女性在25岁结婚离职为理由，而不承认25岁以后所造成的逸失利益的原审判决为不当，而应以妻之家务劳动亦生财产上之利益为由，承认逸失利益之损害赔偿”的相关判决也并未要求以夫妻适用分别财产制为前提。

　　在英美国家的相关立法中，家务劳动补偿同样没有被限定适用于采用夫妻分别财产制的场合。如，美国的补偿性扶养费制度直接体现了对家务劳动价值的补偿。即当离婚配偶双方没有什么积累的财产可供分割，而一方已经获得了有价值但暂时不能转化为现实财产的事业，如果对方配偶对该事业的取得作出过贡献，则可据此判令向贡献方为一定数额的给付。美国许多州还将从事家庭劳动作为家庭妇女多分得财产的考虑因素，而如果家庭主妇能够证明，因为其从事家务劳动而未能接受可获得更多收入的培训或丧失了获得工作经验的机会，又可成为多分得财产的另一决定要素；如果一方以自己的收入维持家庭生活以支持对方接受教育或培训的，法院还可据此判令，贡献方适当多分得一些婚姻财产。但各州的婚姻家庭法和法院的判例并未在适用时限制夫妻财产制的种类。又如，英国关于婚姻及离婚的王室委员会，在其报告的第9编“夫妻间财产上诸权利”的一般考虑事项中提出：婚姻为夫妻平等运作的合伙，妻通过家事之照料、子女之养育而对共同事业的贡献，与夫之维持家计、扶养家庭具有同等价值（1950年），对这种价值的确认，实际通过两种方式来完成，一是将婚姻各方已经或在可预见的将来对家庭幸福作出的贡献，作为决定提供辅助性救济的参考因素；二是将均等分配财产原则作为法院处理离婚案件涉及经济利益处理时的“切入点”。可见，在英国，对家务劳动的补偿同样适用于夫妻共同财产制的场合。

　　二、现行夫妻共同财产制的疏漏

　　用以规范夫妻财产关系的夫妻财产制，包括各种夫妻财产制的设立、变更与废止，夫妻婚前和婚后财产的所有权归属、夫妻财产的管理、使用、收益、处分，以及家庭生活费用的负担，夫妻债务的清偿，婚姻关系终止时夫妻财产的清算和分割等内容。自1950年我国《婚姻法》颁布以来，历经50余年，虽历经修改，不断补充完善，婚后所得共同制一直为我国的法定夫妻财产制度，(注:我国1950年《婚姻法》对夫妻财产制未有明确规定，但根据该法第23条对离婚时夫妻财产处理的原则性规定及相关司法解释的规定（参见最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》（修正稿）（1963年8月28日）、《关于贯彻执行民事政策法律的意见》（1979年2月2日）），当时夫妻共同财产的范围实际包括了男方婚前财产、婚后夫妻双方或一方所得财产，因此应属一般共同制。)在实践中也为绝大多数夫妻所使用。所以，2001年4月28日修订的我国《婚姻法》继续肯定了这一财产制度。根据我国现行的夫妻共同财产制，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，除夫妻双方约定和法律规定归各自所有的以外，归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。对夫妻共同所有的财产，离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方权益等原则。依此，无论夫妻是否均承担社会工作，是否均有经济收入，双方对家庭财产积累的贡献被视为相同，离婚时可以均等分割夫妻共同所有的财产。也正基于此，在关于我国的离婚经济补偿制度如何完善的争论中，有的学者认为：“既然夫妻共同财产制已经体现出了对家务劳动的承认，那么，再将离婚经济补偿制度的适用范围扩张到这一领域，也就失去了其意义。”还有学者更直截了当指出：“坚持以分别财产制为适用前提是为了避免家事劳动价值的重复评价。夫妻共同财产制已经包含了家事劳动的价值评价。”一般地，夫妻共同所有的财产是由夫妻双方的劳动创造的。从这一角度观察，没有社会工作而主要承担家务劳动的一方之所以有权在离婚时与对方均等分割夫妻共同财产，正是由于肯定了家务劳动对夫妻共有财产增加的贡献。所以，我国现行的夫妻共同财产制度确实隐含了对家务劳动价值的承认，体现了对无社会工作、主要承担家务劳动一方利益的保护。但是，笔者对上述观点不敢苟同，因为该制度仅仅在一定程度上隐含了对家务劳动价值的承认，其疏漏显而易见。

　　（一）该制度只是在一定情况下承认了家务劳动的价值，不能全面实现对家务劳动价值的补偿

　　不考虑家务劳动由夫妻双方之外的第三人承担的情形，在实际生活中，一个家庭家务劳动的承担归纳起来无外乎有以下三种情况：

　　1.夫妻双方在业，双方分担。即夫妻双方都承担有一定的社会工作，双方在家务劳动方面的付出大致相同；

　　2.夫妻双方在业，一方承担。即夫妻双方都承担有一定的社会工作，而家务劳动主要由一方承担，或者说一方在家务劳动方面的付出明显多于另一方；

　　3.夫妻一方在业，他方承担。即夫妻一方有社会工作，另一方没有社会工作，家务劳动主要由没有社会工作的一方承担。

　　在第1种情况下，夫妻双方都在业，双方分担的家务劳动也大致相同，不存在一方向另一方进行家务劳动补偿的问题。在第3种情况下，夫妻一方在业有劳动收入，而另一方不在业，没有劳动收入，承担了主要的家务劳动。按照我国现行的夫妻共同财产制，离婚时，没有劳动收入，承担了主要的家务劳动的一方有权与对方均等分割夫妻共同财产。也正是在这种情况下，该制度隐含了对家务劳动价值的承认，具有对家务劳动提供补偿的功能。而在第2种情况下，夫妻双方都承担有一定的社会工作，所以，离婚时原则上双方都有权分得夫妻共同财产的一半。而这对于既承担社会工作又承担主要家务劳动的一方来说显然是不公平的，因为，他（她）所分得夫妻共同财产的一半，仅仅是其承担社会工作的应得，他（她）所承担的主要家务劳动并未得到承认和补偿。在现实生活中，家务劳动的承担属于第2种情况的越来越多。(注:从理论上而言，既承担社会工作又承担主要家务劳动的一方可能是男方，也可能是女方。但是，现实生活中却主要是女方。因为，在现代家庭中，从事市场职业的妇女越来越多，而传统的“男主外，女主内”的家庭分工模式并没有根本的改变，妇女在从事市场职业的同时，投入在家庭的时间比男性要多得多。据联合国统计司和提高妇女地位司的调查发现，在大多数国家，妇女无论是否就业，都承担着家务劳动，尤其是要承担照料子女及其他家人的主要责任。在发达地区，2/3至3/4的家务劳动是由妇女承担的。2001年第2期中国妇女地位调查资料显示，中国的城镇妇女每周花在家务劳动上的时间平均是21个小时，比男性的8.7个小时要多近两倍，而她们中的大多数与男性一样是全职工作者。)

　　上述分析清楚地说明，我国现行的夫妻共同财产制度只是在第3种情况下体现了对家务劳动价值的承认，而面对现实生活中越来越多的第2种情况却表现出无能为力，即是说，该制度不能全面实现对家务劳动价值的补偿。

　　（二）该制度没有考虑家务劳动对夫妻双方各自人力资本及其可期待利益的影响，不能公平实现对家务劳动价值的补偿

　　按照美国经济学家、现代人力资本理论的奠基人西奥多?舒尔茨（Theodore W. Schultz）的观点，人力资本就其本质而言是体现在劳动者身上的知识、经验和技能的存量，它是通过教育、培训、保健等方面的投资形成的，属于无形财产。

　　如前所述，一个人的时间和精力都是稀缺性资源。某人用于家务劳动的时间和精力越多，投入到市场职业中的时间和精力必然会越少，其劳动投入的质量和数量一定会受到影响。在家庭共同生活中，一方（往往是妻子）为了对方事业的发展和家庭的整体利益，承担主要或全部的家务劳动，牺牲了自己发展的机会。换言之，在上述的第2、3两种情况中，既承担社会工作又承担主要家务劳动的一方以及不从事社会工作只承担家务劳动的一方，其人力资本一定会逐步减损，与此同时，其对方配偶的人力资本自然会不断提高。如果婚姻关系不中断，一方的这些付出还可以从未来的婚姻生活中得到回收，如分享配偶他方发展所带来的经济收益、从配偶他方、子女以及稳定和谐的家庭生活中得到精神享受等。而一旦婚姻终止，配偶他方不断提高的人力资本，一种情形是已经转化为有形的物质财富，另一种情形是尚未转化。按照我国现行的夫妻共同财产制，如果是前一种情形，一方减损的人力资本和可期待利益可以从分割到的夫妻共同财产得到承认和一定的补偿。而若是后一种情形，例如，妻子承担全部或主要的家务劳动，支持丈夫全身心投入工作和进一步学习、深造，双方的婚姻关系却在丈夫职位高升、获得学位或证照时解除。配偶他方能够带来高收入的人力资本尚未转化为有形的物质财富，不能纳入夫妻共同财产进行离婚财产分割，这时，即使将共同财产全部分给作出牺牲的一方所有，也是不公平的。因为，一方面，这种情况下可供分割的夫妻共同财产通常很少；更重要的是，一方因从事家务劳动而遭受减损的人力资本及其应该获得的可期待利益根本没有得到考虑，当然也谈不上给予补偿。前述的美国关于“当离婚配偶双方没有什么积累的财产可供分割，而一方已经获得了有价值但暂时不能转化为现实财产的事业，如果对方配偶对该事业的取得作出过贡献，则可据此判令向贡献方为一定数额的给付”的规定，正是在肯认家务劳动对夫妻双方各自人力资本及其可期待利益存在影响的基础上所采取的一种补救。而我国现行的夫妻共同财产制没有这方面的功能，不能公平实现对家务劳动价值的补偿。

　　三、结论

　　对家务劳动的价值予以揭示、承认并给予补偿，是现代婚姻家庭法学理论向纵深发展的产物。审视我国《婚姻法》第40条的规定，其制度内涵在于首次直接承认了家务劳动的价值，其制度功能在于实现对家务劳动价值的补偿。然而，理论分析和实际考察都清楚地表明，该制度的内涵脱离实际，该制度的功能难以发挥。我国现行的夫妻共同财产制仅仅在一定程度上隐含了对家务劳动的承认，无法实现对家务劳动价值的全面承认和公正补偿。再则，尽管不少国家已经在理论上承认了家务劳动的价值，肯定性的观点在一些国家的立法和司法实践中都有所体现。但是，就相关立法而言，像我国目前这样在婚姻立法中构建一项专门制度来对之加以调整的做法却尚属少见。观察我国《婚姻法》的编制体例，对于家务劳动价值这一个问题的规范和调整，除《婚姻法》第40条专条规定外，夫妻共同财产制中也有涉及，存在着立法资源上的重复和立法技术安排上的不尽合理。如何既实现对家务劳动价值的全面承认和公正补偿，又科学合理地利用立法资源，在《民法典婚姻家庭篇》制定时必须予以考虑。对现行的离婚经济补偿和夫妻共同财产制度进行整合，删除《婚姻法》第40条之规定，将其制度价值和功能交由完善后的夫妻共同财产制予以彰显和实现，就是本文的结论。对于如何完善现行的夫妻共同财产制，有的学者主张对《婚姻法》第17进行修改，将“人力资本”增列为夫妻共有财产之一种。这种思考的着眼点在于，使主要或全部承担了家务劳动的一方减损的人力资本和可期待利益得到一定的补偿。但是，这样一来有两方面的问题需要考虑：一方面，第17条第（三）项已经将“知识产权的收益”单列为夫妻共同财产的一类，“人力资本”性质上应属于“无形财产”，而“知识产权”就是“无形财产”，这在理论上需要厘清；另一方面，无论共同财产有多少种类，在分割时总是要逐一评估、计算其价值的。将“人力资本”确定为财产的一种形式之后，如何对其价值进行评估、计算，这在实践中显然缺乏可操作性。笔者建议，借鉴各国相关的规定，结合我国的实际，对《婚姻法》第39条进行如下修改：即增加“离婚时，夫妻共有财产原则上均等分割”为第1款；现在的第1款作为第2款并修改为：“夫妻共有财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院综合下列具体情况，依照照顾子女和女方权益的原则判决：（1）夫妻双方各自的就业能力；（2）夫妻双方各自的身体状况、年龄差异；（3）个人财产的情况；（4）婚姻关系存续的时间；（5）夫妻双方承担家务劳动的情况。