成都离婚财产律师解答：产权登记为未成年子女的房屋在离婚时能否认定为夫妻共同财产？

　　在社会生活中，经常发生夫妻将他们新建的或者购买的房屋产权登记为未成年子女的情况。按照规定，无论是房屋所有权的初始登记还是转移登记，未成年人的房屋，应当由其监护人代为申请登记。但是，在离婚时，假如一方要求对产权已登记为未成年子女的房屋作为夫妻共同财产进行分割，在司法实践中则会有完全对立的处理结果，即将该房屋认定为或者否认为夫妻共同财产。例如，2009年第21期《人民司法应用》中的“司法信箱”认为，对于产权登记为子女的房屋，在没有明确的赠与的意思表示情形下，赠与关系不成立，该子女只是名义上的房屋所有权人，实际上的所有权人应为其父母，故该房屋宜认定为夫妻共同财产。为了行文上的方便，下文讨论的前提是指未成年人“纯获法律上利益”的情形。

　　一、将产权登记为未成年人的情形是否成立赠与合同关系

　　从申请登记材料的登记申请书和申请人身份证明之中，可以知道夫妻将他们所建筑或者购买的房屋产权登记为未成年子女的情况大致为两种：一是有明确的赠与的意思表示;二是没有明确的赠与的意思表示。对于有明确的赠与的意思表示，按照《合同法》第185条的规定，应当认定赠与关系成立。有疑问的是，对于没有明确的赠与的意思表示，能否认定成立赠与关系，此项对于未成年人的利益保护，促进法律发展，具有深远的意义。

　　《房屋登记办法》第14条规定“未成年人的房屋，应当由其监护人代为申请登记。监护人代为申请未成年人房屋登记的，应当提交证明监护人身份的材料;因处分未成年人房屋申请登记的，还应当提供为未成年人利益的书面保证。”据此可知，未成年人获得房屋登记的情形，当然包括接受赠与并由其监护人(即父母)代为申请。对于产权登记为未成年子女，虽然没有明确的赠与的意思表示，但是能不能从夫妻双方一致同意将房屋产权人登记为未成年子女以及监护人代为申请等情形中，认定赠与关系成立呢?

　　《合同法解释二》第2条规定：“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的‘其他形式’订立的合同。但法律另有规定的除外。”此条中的“其他形式”，也称为默示形式、事实合同，是指当事人没有用语言明确表示订立合同的合意，而是根据当事人的行为或者特定情形推定合同成立的。从法官审判的角度来看是一种推定形式①。因此，从房屋所有权证以及登记簿上将权利人登记为未成年人的事实中，按照日常生活经验，很明显地体现出行为人具有赠与的意思表示;从夫妻双方一致同意和代为申请登记的默示的积极行为中，同样可以推断出行为人具有赠与的意思表示。对于纯获法律上利益的合同，限制行为能力人可以独立订立合同(《合同法》第47条第1款但书)，无行为能力人则由他的法定代理人代理(《民法通则》第12条第2款)。因此，对于没有明确的赠与的意思表示的情况，从父母所从事的民事行为来看，应当认定成立赠与合同关系。

　　二、将产权登记为未成年人的赠与合同是否有效

　　《房屋登记办法》第11条第3款规定：“申请人应当对申请登记材料的真实性、合法性、有效性负责，不得隐瞒真实情况或者提供虚假材料申请房屋登记”。依照此项规定，即使推断出将产权登记为未成年人的赠与关系成立，但是该赠与关系必须是合法有效的。如果作为登记的原因行为无效，那么，该房屋产权的登记人只不过是名义上的房屋所有权人，利害关系人可以申请更正登记或者异议登记，亦会导致未成年人丧失房屋所有权。

　　对于限制行为能力人，有权订立纯获法律上利益的合同，不必经法定代理人追认，此无异议。须讨论的是，无行为能力人的民事活动。《民法通则》第12条第2款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”《民法通则意见》第6条规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”对于动产的赠与等，容易理解。然而对于不动产之赠与，特别是父母对其无行为能力的子女为赠与的，应如何处理，该意见第6条没有提出明确的解决方案，致使理解上出现偏差。针对这种赠与在社会上普遍存在的现象，堪值重视。

　　接受他人的赠与，无论是动产还是不动产，按照《民法通则》第12条第2款的规定，即使是纯获法律上利益，无行为能力人也不能单独为民事活动，应由他的法定代理人代理。法定代理人一般也不会拒绝履行自己的职责。如果是接受父母的不动产之赠与，按照《民法通则》第12条第2款的规定，父母既是赠与人，又是受赠人的代理人，那么在父母离婚时，父或母就可能会将已登记为无行为能力的子女的房屋，以赠与无效或者不存在赠与关系为由，要求作为夫妻共同财产进行分割。对此，法院应当作出妥善处理。这涉及到法定代理人“自己代理”的效力问题，我国立法上对此没有规定。

　　所谓自己代理，也称自我缔约，是指一方面作为他人的代理人，与此同时却又是以自己的名义出面进行交易。如《日本民法典》第108条规定：“在同一法律行为中，不能担当其相对人的代理人或当事人双方的代理人。但就债务的履行或事先得到本人的许诺的行为，不在此限”(法国民法第1596条、德国民法第181条、台湾地区“民法”第106条)。此项规定就是禁止自己代理(以及双方代理)的规定。这种限制的目的在于防止对被代理人的损害，或者在多方代理的情况下防止对一方被代理人的损害和利益冲突的出现。如果只是为了履行法律义务或经许诺，那么通常便不可能出现利益冲突。我国理论上称之为禁止代理权滥用规则。

　　依照禁止自己代理原则，父母向其无行为能力的子女为赠与，就不能发生法律上的效力，因为在法定代理的情况，无行为能力的子女不能进行民事活动，无法对父母作出“许诺”的表示，而该赠与也难以说是专为履行法定抚养义务的。但这个规则明显不利于维护无行为能力人的利益，违反“监护人应当履行监护职责”的原则，不能到达立法目的。为避免这种不合理的情况出现，学术界和司法界努力寻求突破，成功地运用方法论上的“目的性限缩”②，将存在于法律未包括依其目的所应作出的限制方面再予以限制而作填补，缩小该条规定的适用范围，再设例外，贯彻立法意旨。

　　据此，理论上和司法上一致认为，对于未成年人纯获法律上利益的情况，父母可以代理他们与自己进行交易活动，即对于这种自己代理的赠与行为再设第三种例外，按照有效来看待。对于《民法通则意见》第6条的规定，亦应作相同的理解。

　　总之，父母向未成年人为赠与，无论赠与的不动产是父母的共同财产，还是父或母的个人财产，只要没有附负担，系纯获法律上利益的，应当认定该赠与行为合法有效。对于将产权登记为未成年子女的房屋，尽量作有利于该子女的考虑(法律另有规定的除外)，无论父或母提出分割或收回该财产，法院不能支持，以充分维护未成年人的利益。