律师观点分析
禹付清与秀之梦信息科技江苏有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书 江苏省无锡市中级人民法院 民事判决书 （2016）苏02民终755号 上诉人（原审原告）禹付清， 委托代理人叶飞、刘祥瑾，江苏德本律师事务所律师， 被上诉人（原审被告）秀之梦信息科技江苏有限公司，住所地江苏省无锡市新区， 法定代表人秦海涵，该公司总经理， 委托代理人陈晓丹，江苏双汇律师事务所律师， 上诉人禹付清与被上诉人秀之梦信息科技江苏有限公司（以下简称秀之梦公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新知民初字第0185号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结， 禹付清一审诉称：其于2015年4月13日与无锡爱家生活网信息科技有限公司（以下简称爱家公司）签订《软件开发合同》，由爱家公司为其开发交友APP软件，合同总价880000元，交付时间为2015年6月29日，其于签订合同次日即支付第一期开发款440000元，并多次催促，爱家公司仍未交付APP软件，2015年6月4日，爱家公司名称变更为秀之梦公司，2015年9月6日，其向秀之梦公司发出律师函要求解除《软件开发合同》并返还已支付的开发款440000元，但秀之梦公司未予答复，故《软件开发合同》业已解除，为维护其合法权益，依据合同法第九十四条第（三）项、第九十七条的规定，请求法院判令秀之梦公司：1、立即返还已支付的软件开发款440000元及利息损失4772.5元；2、支付违约金88000元；3、承担本案诉讼费用， 秀之梦公司一审辩称：1、《软件开发合同》并未解除，其于2015年9月8、9日左右收到律师函，除律师函外禹付清并未对其进行过催告要求其在合理期限内履行合同义务，故不满足合同解除的法定条件；2、软件已开发完毕并已交付，系禹付清违约，其请求驳回禹付清的诉讼请求， 一审法院查明： 2015年4月13日，禹付清与爱家公司签订《软件开发合同》，约定由爱家公司为禹付清开发APP软件；软件最终交付时间为2015年6月29日；项目费用为880000元，合同签订1个工作日内支付440000元，软件开发完毕支付352000元，提交完试用一个月内支付88000元；由于爱家公司导致合同终止，爱家公司应退还禹付清全部已付款项，并支付合同总额10%的违约金；由于禹付清自身原因单方终止合同或未按约定付款导致合同无法继续履行，对于爱家公司已开发完成的模块，禹付清必须完成相应付款并支付合同总额10%的违约金等， 2015年4月13日，禹付清支付爱家公司软件开发款440000元，2015年6月4日，爱家公司企业名称变更为秀之梦公司，2015年9月6日，禹付清委托江苏法舟律师事务所律师管科峰向秀之梦公司发出律师函，以多次催促秀之梦公司仍未交付目标软件为由，告知秀之梦公司《软件开发合同》已解除，并要求秀之梦公司收到函后3日内退还全部首付款，秀之梦公司于2015年9月8、9日收到该律师函， 上述事实，有软件开发合同1份、交易查询凭证1份、收款收据1份、律师函1份、工商登记资料1份及当事人陈述等证据在卷予以证实， 诉讼中，秀之梦公司提供该合同项目负责人秦雨林与慕容高的微信聊天记录，以证明慕容高通过微信向秦雨林提出修改意见，APP软件一直处于修改过程中，根据合同约定可以延长开发周期，禹付清质证称对秀之梦公司超出举证期限提供的证据有异议，为进一步查明律师函发放情况，本院向律师函的发出人管科峰律师制作谈话笔录1份，管科峰律师陈述称慕容高系高超的微信号，其在发出律师函时禹付清与高超向其出示了秀之梦公司已提供的APP软件；禹付清与高超表示秀之梦公司未按约开发软件，仅是在原有软件基础上进行修改即交付，不算实际交付， 一审法院认为： 根据合同法第九十四条第（三）项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同，禹付清诉称涉案合同经其发出律师函后已解除；但秀之梦公司对此不予认可并认为禹付清并无证据证明催告其在合理期限内履行，现其直接催告解除合同不符合法律规定，据此，本案的争议焦点为律师函是否发生解除涉案合同的效力，根据查明的事实，秀之梦公司否认禹付清对其进行过催告，除律师函外禹付清亦并未提供其他证据证明其已履行了催告义务并给予秀之梦公司合理的期限，因此未满足“经催告后在合理期限内仍未履行”的前提条件下禹付清直接发函单方解除不符合其所主张适用的合同法第九十四条第（三）项的法定条件，律师函不发生解除合同的效力，不能以此为由认定涉案合同已经解除，现涉案合同尚未解除，故禹付清要求秀之梦公司承担合同解除后的法律责任于法无据，该院不予支持，据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回禹付清的诉讼请求，一审案件受理费9128元，减半收取4564元，由禹付清负担， 禹付清上诉称：1、一审判决事实认定不清，涉案软件未按合同约定的时间及内容交付，秀之梦公司明显迟延履行交付义务，禹付清在合同约定的交付日期后多次催促秀之梦公司交付软件未果的情况下，发律师函解除合同符合法律规定；2、一审判决适用法律错误，本案虽为软件技术开发合同，但属于加工承揽合同，根据合同性质，定作人可随时解除合同；禹付清已履行合理催告义务，故按照法律规定，可解除合同，同时，因秀之梦公司的迟延交付及交付不当行为，致使合同目的不能实现，故禹付清亦可解除合同，涉案合同系由秀之梦公司提供，故属于格式合同，对于未约定或约定不明的，应作出不利于秀之梦公司的解释，请求二审法院：1、撤销原审判决，改判支持禹付清一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由秀之梦公司承担， 秀之梦公司二审辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回禹付清的上诉请求，维持原判， 禹付清对一审查明中关于涉案软件已交付的事实及其未履行催告义务的事实有异议，秀之梦公司对原审法院查明的事实无异议， 二审查明事实与一审已查明事实一致， 二审中，禹付清提供高超与秦雨林的微信聊天记录一份，用于证明其多次催告要求秀之梦公司尽快交付软件，秀之梦公司对此发表质证意见，对该聊天记录的真实性认可，但认为该聊天记录仅能反映双方就软件开发进行磋商，未规定具体交付日期， 二审另查明： 涉案《软件开发合同》中并未约定待开发的软件的名称、功能、实现的效果等内容，在涉案合同第三章中约定，秀之梦公司应按合同及其附件所约定的内容进行交付，所交付的内容包括服务端软件、iPhone端软件，安卓端软件， 2015年8月20日，高超在与秦雨林的微信聊天中，高超发信：“下载了苹果版的是秀之梦啊”，秦雨林回复：“我们的还没好，先看看秀之梦吧，除了游戏规则有点不一样，其他的差不多，还有网站，怎么改！哪些修改截图给我，”高超回复：“把秀之梦的都换成星club就可以，”8月21日秦雨林发信：“具体一点，就这样？”，高超回复：“挺好的目前都不用改”，同日，高超发信：“星club的软件什么时候能搞好啊”，8月28日，高超发信：“先改好软件呗，开放朋友圈类似微博的，封神榜去掉，本期榜和年度榜改成全国榜和城市榜，如果改不了就都去掉，默认年度榜，把活动的banner去掉，把参赛去掉，我整理个全面的文档发你吧”等内容；8月29日，高超发信：“一期不是成品，并没有做好，不是我要做的，基本功能都有了，不需要你再开发什么，”，“老秦咱们好好协调尽快交接”等内容；9月1日，高超发信：“如果改不了的话，最好还是退钱给老禹”，9月5日，高超发信：“能退款也行，最好是退款”等内容， 二审庭审中，禹付清明确其要求开发的是“独占使用的全新交友软件”，涉案合同的目的为独占使用软件，禹付清明确其二审中依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第（三）项、第（四）项，第二百六十八条、第三百三十七条要求解除合同，解除的理由在于秀之梦公司“没有能力开发出我想要的软件”，二审中，禹付清认可秀之梦公司在8月18日交付了软件，但认为所交付的是秀之梦公司自己的秀之梦软件，而非其要求开发的星CLUB软件， 二审中，双方一致确认在合同约定的6月29日并未完成交付， 综合双方上诉的诉辩主张，本院对本案的争议焦点归纳为：1、涉案合同的性质；2、涉案合同是否解除， 对于争议焦点一，本院认为，本案为计算机软件开发合同纠纷，根据《合同法》规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同，技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同，本案中，涉案合同的名称为“软件开发合同”，在合同条款中明确禹付清委托秀之梦公司开发的是一种APP，即手机应用软件，需交付的内容为软件，故本案显然是双方就委托开发计算机软件所订立的合同，技术开发主要通过智力劳动完成工作，而加工承揽合同是为了满足具体的生产和生活需要而订立的合同,一般是运用经济和技艺所进行的体力劳动，禹付清主张本案系承揽合同，与事实不符，本院对此抗辩不予采纳，因本案非承揽合同，故禹付清主张依据《合同法》第二百六十八条定作人的随时解除权而解除涉案合同，本院不予采纳， 对于争议焦点二，本院认为，涉案合同不应解除，理由如下： 第一，禹付清主张依据《合同法》第九十四条第（三）项即当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行而解除合同，对此本院认为，虽然本案双方当事人一致确认在合同约定的6月29日并未完成交付，但禹付清认可秀之梦公司在8月18日向其交付了软件，且在发出律师函时亦出示了秀之梦公司已提供的APP软件，虽然禹付清强调秀之梦公司交付的软件并非其委托开发的软件，而是秀之梦公司已有的秀之梦软件，但因涉案合同对开发软件的名称、内容、应实现的功能等均未约定，关于涉案软件的“全新”、“独占使用”的要求皆是禹付清在二审庭审中提出，在此前的《软件开发合同》中并未体现，故秀之梦公司在8月18日交付软件应视为其对涉案合同义务的履行，从双方的微信聊天记录可见，直至8月28日，禹付清一方仍在就软件界面、应实现的功能等问题与秀之梦公司进行协商，即双方仍在履行合同，退一步说，即使将双方对于软件修改的协商过程视为催告，禹付清一方在9月1日提出退款要求，9月6日发出律师函，未给与秀之梦公司合理期限，禹付清亦未提供其他证据证明其已要求秀之梦公司在合理期限内履行义务，故本案情况不符合《合同法》第九十四条第（三）项之规定， 第二，禹付清主张依据《合同法》第九十四条第（四）项即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的而解除合同，对此本院认为，禹付清二审陈述涉案合同的目的为独占使用的全新交友软件，但这一主张并未在合同中有所反映，故在双方订立合同时，禹付清既未明确其签订合同的目的，也缺乏验证合同目的具体标准，其主张秀之梦公司没有能力开发出其想要的软件，缺乏相应的事实依据，本院对此上诉主张不予采纳，关于涉案合同未约定关于软件开发的具体技术指标，禹付清抗辩称涉案合同为秀之梦公司提供的格式合同，约定不明的责任应由秀之梦公司承担，对此本院认为，格式合同是指其中的格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，涉案合同关于软件交付日期、费用总额及支付方式等显然不属于为了重复使用而预先拟定，故禹付清该抗辩本院不予采纳， 第三，禹付清主张依据《合同法》第三百三十七条因作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开，致使技术开发合同的履行没有意义而解除合同，对此本院认为，该法条的规定是针对拟开发的特定技术已被公开的情况下，导致继续履行合同已无意义而赋予合同当事人解除合同的权利，本案中，因双方在合同中并未明确具体的技术标准，故禹付清主张技术已经由他人公开并无事实依据，禹付清要求秀之梦公司开发的是交友软件，同类软件众多，若仅以存在同类型软件就认为该软件技术已被公开，显然与常理不符，故对于禹付清该上诉主张，本院不予采纳， 综上，禹付清的上诉理由皆不能成立，其上诉请求应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决， 二审案件受理费4564元，由禹付清负担， 本判决为终审判决， 审判长李骏 代理审判员单甜甜 代理审判员苏强 二〇一六年五月二十三日 书记员苏楚秦
