在出质人以自己无所有权或者无处分权的财产出质的场合,该质押是否有效以及质物的所有人能否向质权人追索,涉及到质权人对质权的善意取得问题。质权的善意取得,和动产所有权善意取得一样,存在质权人和动产所有人两个主体利益的冲突和两种价值的选择。如果肯定质权的善意取得,就会使所有人的权益置于风险之中;如果否定质权的善意取得,则会造成质权的不安全。所有权和质权互相排斥,法律只能选择一种价值。应当看到,动产质权是以质权人占有标的物为其成立和存续要件,只有占有质物才能给出质人以较重的责任并给予质权人以权利保障。根据民法原理,质权设定以占有为公示方式,而无登记或者注册制度,因此,债权人往往无法审查出质人是否具有所有权或处分权。如果质物交付后,真正的权利人可以追夺,则动产质权制度将变得毫无意义。因此,为保护善意取得动产质权的质权人和维护交易安全,各国民商法普遍承认质权的善意取得,即使债务人无权处分质物,质权人仍可取得质权。我国《物权法》对此没有明文规定,鉴于动产物权通常以交付占有设定生效条件,以保护交易安全,但在解释论上,应当承认质权的善意取得,并准用动产所有权的善意取得制度。
在司法实践中应当掌握动产质权善意取得的要件:
其一,善意取得的标的物限于动产,以下几类动产不适用善意取得:
登记为对抗要件的特殊动产,例如,以航空器、船舶、车辆抵押的,以企业的设备和其他动产抵押的,质权人误信出质人有处分权缺乏合理根据;
货币不发生善意取得的问题,因为,货币所有与占有合而为一,货币的占有人视为货币的所有人;
记名有价证券依背书设定质押,不会发生误认出质人为所有人的情形,因此不适用善意取得;
法律禁止流通的物品,例如毒品、枪械等;依法被查封、扣押、监管的动产;
遗失物与盗赃物。
善意取得动产质权应以质权人取得动产的占有为要件。质权人取得动产的占有包括:现实交付,现实交付可以由质权人自己占有,也可以由质权人的代理人占有;简易交付,质权人已经占有动产,质押合同成立时,视为交付成立;指示交付,动产由第三人占有时,出质人将其对第三人的返还请求权让与质权人,以代替交付。动产质权的占有不包括占有改定,即出质人与质权人特别约定,标的物不转移于质权人,仍由出质人继续占有使用。
其二,须以设定质权为目的,即出质人将动产移交债权人占有,须有设定质权、担保债权的意图和目的。
其三,质权人须为善意。善意是指质权人不知出质人无处分权,且无重大过失。质权人的过失是否影响善意的成立,各国民法普遍存在二种立法例:一是只要质权人不知出质人无权处分即可,有无过失在所不问;二是质权人如有重大过失则为恶意,如无过失则为善意。我们认为,动产质权的善意取得在于兼顾质权人与所有人的利益和交易安全,应当使质权人承担一定程度的注意义务。因重大过失而不知出质人为无处分权人的,应认定为非善意。对于过失的判断,凭借交易经验即可作出的判断作为衡量善意与否的客观标准。例如,质权人与出质人之间的担保交易足以使一个正常人生疑,应推定其为恶意。善意的举证责任,对质权人应当采取推定为善意,而由主张恶意的人负举证责任。
此外,虽然善意取得质权后应受法律之保护,但这项善意取得之质权是否可以抛弃呢?这是需要注意的一个问题。于此,首先要严格区别两种易混淆的情形:一是抛弃法律的保护,主张自始不取得权利;二是抛弃法律规定已取得了的权利。我们认为,这两种情形,对质权人来说可以选择,抛弃法律的保护与抛弃法律给予的权利是不同的,而“善意取得系为维护交易安全而设置的制度,法律要件一旦备齐,即发生权利之得丧变更,取得人的意思如何,在所不问,所以取得后不得以拒受法律之保护为由,认为自始未取得该项权利。”抛弃动产质权,除有害他人外,原则上允许任意为之,抛弃虽为单独行为,但须抛弃动产之占有,一般情况下,应向提供动产的出质人以意思表示,并交付动产,使之丧失占有。