在建工程抵押的概念

在建工程抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移在建工程的占有，将其通过合法方式取得的建设用地使用权连同其上在建工程的投入资产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的一种担保物权。

在建工程抵押的条件

《城市房地产抵押管理办法》第28条规定，“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或者交纳的相对于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量。”该条并没有明确规定在建工程抵押的条件，这是主管部门对此事的一种态度，也是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核的要求，但不能作为认定抵押合同效力的法律依据。《担保法》规定：“抵押合同自登记之日起生效”，该规定存在的主要问题是对于房地产抵押合同效力，没有正确区分抵押权的效力和合同的效力。在制定物权法时，立法者对此进行了修正。《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一规定正确地区分了物权的效力和债权的效力。因此，《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》以及《建设工程规划许可证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。当事人提交的抵押登记文件是否完备，不影响抵押合同的效力。

在建工程抵押的登记

对于在建工程抵押的登记机关应当在抵押合同上作记载，这种在抵押合同上的“记载”并不是法律上的登记概念，这种“记载”也不具备法律上的抵押登记效力。登记机构应当办理预告登记，在《土地使用证》上记载在建工程抵押的状态，附上当事人的抵押合同，并将有关事项记载于不动产登记簿上，由登记机构颁发预告登记证书后，办理抵押权的预告登记；待建筑物竣工以后，当事人办理建筑物的所有权登记后，应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。

在建工程抵押的效力

对于《物权法》实施前的在建工程抵押的效力问题，应当依据当时的法律和司法解释来确定。依据《担保法司法解释》第47条的规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。”的规定，当事人签订的抵押合同约定，以在建工程的房屋所有权作为借款抵押物，并办理了抵押登记取得《他项权利证书》。该抵押合同为抵押人与抵押权人平等协商的结果，系双方当事人真实的一致意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，不损害国家、集体和他人的合法权益，应当认定该抵押合同合法有效。