如果抵押财产是由不同的抵押人提供的,抵押人和抵押权人之间可以通过抵押协议约定各个抵押财产所担保的债权份额。如果抵押合同中已经明确约定了抵押物担保的债权份额,在债务履行期限届满而债务人不履行债务时,抵押权人实现抵押权,只能依抵押合同约定的份额优先受偿,不得超过该数额来行使抵押权。例如,丙享有的债权数额是1000万元,而甲提供的房屋价值1000万元,但仅担保500万元的债务,乙提供的建设用地使用权价值800万元,而仅担保500万元的债务,那么,丙只能按照约定的数额来确定其优先受偿的范围。问题在于,如果当事人虽然就数个抵押财产所担保的债权数额作出了约定,但是,数个当事人约定要担保的债权总额超过了实际债权的总额,此时,如何确定各个抵押财产担保的债权数额。一般认为,在此情况下,应当按照比例确定各个抵押财产所担保的债权数额。
如果当事人之间没有就各个抵押财产所担保的债权数额作出约定,根据《担保法司法解释》第75条第2款规定:“同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权”。因此,抵押权人可以就任何一个抵押财产行使抵押权,也可以就各个抵押财产行使抵押权。各个抵押人处于类似于“连带保证人”的地位,而抵押权人享有完全的自由选择的权利。例如,甲向乙(某投资银行)借款500万元并以其房屋两栋(估价400万元)作抵押。乙要求甲还需提供其他的抵押,否则不予贷款。甲遂请求丙以一块作价800万元的建设用地使用权作抵押,同时请丁以其一辆奔驰牌汽车(价值100万元)作抵押。丙声明,尽管其提供抵押的土地使用权价值为800万元,但其只能以价值100万元的使用权作抵押,因此乙、丙在登记抵押合同时,特别规定在甲不能清偿债务时,只能帮助甲清偿100万元的债务。在借款合同到期以后,甲不能清偿债务,乙遂请求拍卖甲、丙、丁所提供抵押的财产,并就卖得的价金优先受偿。在本案中,即使不考虑丙、丁所提供抵押的财产,仅就甲提供的两栋房屋来看,如果两栋房屋是分别登记的,则应为两个独立的物,如果用来设定抵押,已构成共同抵押。尤其是在本案中,甲不仅以自己的两栋房屋作抵押,而且请丙、丁以其财产作抵押,因此已构成较为复杂的共同抵押。
在这些财产都设定抵押以后,在债务人甲到期不能清偿债务时,债权人乙应如何就各个抵押财产受偿呢?笔者认为应注意如下几点:
第一,如果多个抵押人与抵押权人之间不能达成协议,则抵押权人不能仅选择一项提供抵押的财产换价以后清偿全部债务。在此必须考虑到抵押权的“不可分割性”。这一不可分性意味着,如果数项财产为同一项债权提供抵押担保,则抵押权的全部可以及于任何一项财产,抵押权人可以无差别地要求就其中任一财产获得优先受偿。在共同抵押的情况下,既然各个财产都是抵押的财产,那么各项财产都应用来清偿债务,不能仅以一项财产的换价清偿债务。正是在这个意义上,笔者认为,共同抵押产生的是一个抵押权而不是多个抵押权。
第二,如果在共同抵押中,各个当事人并未就以多项财产清偿债务达成协议,或者未特别约定各个财产的负担金额,笔者认为,共同抵押权人不能任意就某项财产的变价受偿,而应同时拍卖各个标的物,并按债务总额相对于抵押财产总额的比例分别受清偿。也就是说,要确定各项财产在拍卖时的价值在债务中所占的比例,然后进行清偿。这既符合公平原则,也减少了一个抵押人以其财产承担责任后再向其他抵押人追偿方面所面临的困难。
在本案中,债务为500万元,而可供清偿的抵押财产的价值为甲400万元、丙100万元、丁100万元,合计600万元。各个抵押人应以财产价值平均分担500万元债务,债务总额占抵押财产总额的5/6。由此,可采取如下公式计算各抵押人应分担的数额:
甲:400×5/6≈334万元
丙:100×5/6≈83万元
丁:100×5/6≈83万元
甲、丙、丁应清偿债务的财产价值总和为:334+83+83=500万元,乙只能请求甲、丙、丁按上述数额偿还债务。
但问题在于,如果在某一项财产之上存在着多重抵押,应如何分相债务,实现多重抵押权?假如在本案中,丁提供的一辆奔驰牌汽车已经为他人设定了一个抵押,所担保的债务为50万元,那么能否在第一个抵押权实现以后仍有50万元用来清偿共同抵押所担保的债务,常常难以确定。如果没有剩余财产,则债权人的抵押权将会落空。此时,其他抵押人,即甲和丙,应各向在自身抵押物价值范围内为该抵押人承担代偿责任。当然,其后,他们对于该抵押人享有追偿权。
第三,如果抵押合同中已明确限定各项提供抵押的财产所负担的数额,则抵押权人应就所限定的数额分别受偿,而不能主张就财产的全部卖价接受清偿。如在本案中,乙、丙在签订抵押合同时,特别规定在甲不能清偿债务时,只能帮助甲清偿100万元的债务,从而对设定抵押的财产明确规定了负担数额。尽管该块土地价值800万元,但在拍卖以后,最多只能以100万元用来满足乙的债权。当然,此种约定必须在抵押登记中明确作出表示,才能约束抵押权人;如果只是抵押人之间的约定,显然不能对抵押权人产生约束力。
《物权法》第194条规定:“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”根据这一规定,如果出现了共同抵押,因为抵押权人放弃债务人以自己财产设立的抵押,对其他担保人产生何种影响?第一,抵押权人放弃债务人以自己财产设立的抵押,对其他担保人将在一定范围内产生免责的效果。此处所说的“其他担保人”,包括保证人和物上保证人。所以,其他担保人不限于抵押人。第二,其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。什么是“丧失优先受偿权益的范围”?对此存在两种不同的观点:一种观点认为,所谓“丧失优先受偿权益的范围”就是指抵押物的价值。如果债权的数额大于抵押物的价值,则在放弃的抵押物的价值内免除担保责任;如果债权的数额小于抵押物的价值,则其他担保人无须再承担担保责任。另一种观点认为,“丧失优先受偿权益的范围”仅仅指债务人自己的抵押财产所担保的债权数额。在这种情形下,保证人是就债权人行使抵押权后仍不能受偿的债权余额承担保证责任。笔者认为,后一种观点更符合立法的本意,而且实际上也尊重了当事人的意思自治。例如,甲、乙、丙三人都为甲的债务进行担保,债权人是丁银行,甲以自己的价值500万元的房产作抵押,乙也以500万元的房产作抵押,而丙是保证人。债务共计2000万元。如果丁放弃了对甲的抵押权,实际上也就放弃了甲所担保的500万元的债权数额,那么,丁就只能就剩余的1500万元请求乙和丙清偿。假如在抵押合同中明确约定,甲的房产仅担保300万元的债务,此时,丁可以就剩余的1700万元请求乙、丙代为清偿。第三,其他担保人承诺仍然提供担保的除外。这就是说,尽管抵押权人放弃抵押权将会加重其他担保人的责任,但是,如果担保人同意继续承担担保责任的,按照私法自治原则,则并无不可。其他担保人承诺仍然提供担保的,其担保责任不予免除。