共同抵押,又称为连带抵押,是指以数项财产共同担保某一项债权,即数项财产为同一主债权设定一项抵押权。例如,甲公司向乙银行借款500万元,甲公司以自己的汽车设立抵押,又以丙的房产设立抵押。甲和丙的抵押构成了共同抵押。再如,甲公司向乙银行借款500万元,甲公司以自己的汽车设立抵押,又以自己的建设用地使用权抵押,汽车和建设用地使用权构成共同抵押。
共同抵押的特征
《物权法》第180条第2款规定:“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”对该条所确立的抵押权的性质,有学者认为属于集合抵押。按照大多数学者的观点,该条实际上是承认了共同抵押。共同抵押具有如下几个特点:
1.共同抵押必须是在多个抵押财产之上设立的抵押。共同抵押的主要特点在于,抵押权的标的是数项财产而不是一项财产。所谓数项财产,是指这些物并不是集合物,而是各项独立的财产。共同抵押强调的是,多个财产甚至是性质各不相同的财产设立的抵押。抵押人可以是一人,也可以是多人共同抵押和一般抵押不同就在于,一般抵押是一项抵押财产担保某一个债权,而共同抵押是以多项财产担保某个债权。例如,甲为担保乙的某项债权以自己的财产设立了抵押,而丙和丁也以自己的财产为担保乙的该项债权设立抵押,三个抵押结合在一起形成了共同抵押。从《物权法》的相关规定来看,不管在动产之上,还是在不动产之上或者不动产权利(如建设用地使用权),都可以设立共同抵押。
2.共同抵押必须是数个抵押财产担保同一个债权。在共同抵押的情况下,存在着数个抵押财产,如果数个抵押财产分别担保不同的债权,这仍然是单个抵押,而不是共同抵押。只有在数个抵押财产都担保同一债权的情况下,才能形成共同抵押。由于共同抵押中存在数个抵押物,所以,在共同抵押的情况下,关于抵押权的性质存在着如下几种观点:
第一,单一抵押权说。此种观点认为,共同抵押的标的物虽然为数个财产,但其抵押权只有一个,也就是在数物之上设定一个抵押权从民法上看,这是多物一权现象,属于一物一权主义的例外。
第二,多项抵押权说。此种观点认为,民法以一物一权作为基本原则,多物一权现象仅发生在财团抵押中,如果以数项财产作为同一债权的担保而设定抵押权,由于该数项财产未成立财团,因而不能设定一个抵押权。共同抵押将产生多项抵押权,其之所以被称为共同,是就“同一债权”进行担保而言的,并不是指仅设立一个抵押权。尤其是共同抵押可以以数物先后作抵押,因此而分别成立各个抵押权。
第三,折中说。此种观点认为,共同抵押的特征在于,债权人可以就数个抵押物卖得的价金使债权全部或一部分受偿,因此,债权人可以选择数个抵押财产要求清偿,也可以仅选择一项抵押财产要求清偿。可见共同抵押权既可以是单一抵押权,也可以是多项抵押权。
笔者认为,多项抵押权说很难解释共同抵押人所应承担的共同连带担保责任,此种观点对债权人并不十分有利。折中说虽有一定道理,但也存在较大的缺陷。因为共同抵押关系并不是债权关系,而是物权关系,不能适用债法关于连带债务的规定。另外,折中说混淆了抵押权的享有与抵押权的实现,抵押权人依据约定在实现抵押权时可以选择一项或多项财产受偿,但在没有约定时,抵押权人应以设定抵押的多项财产换价并从中优先受偿。比较单一抵押权说和多项抵押权说,笔者认为,单一抵押权说更为合理,理由在于:一方面,数物设定抵押时,各个物相互结合,共同构成抵押财产,尽管这些财产并没有形成一个集合物,但各个财产相互结合,共同担保同一债权。在抵押权实现时,这些财产在变价后都应用来清偿债务。另一方面,在数物设定抵押时,如果数物均属于一人所有,则讨论共同抵押为一项抵押权还是多项抵押权,以及债权人能否选择,意义并不大。但如果多项财产为不同的主体所有,即由多人提供财产作抵押,在此情况下,即应使已设立抵押的多项财产在变价以后,都用来清偿债务,而不能仅以某项财产的价值清偿债务。