庄清源律师

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抵押权处分上的从属性

发布者:庄清源律师|时间:2016年10月25日|分类:抵押担保 |891人看过

第一,抵押权不得与所担保的主债权分离时予以单独让与。包括:(1)抵押权人不得以抵押权单独让与他人而自己保留被担保的主债权。(2)抵押权人不得将被担保的主债权单独让与他人而自己保留抵押权,此时按抵押权从属性原则,抵押权人让与其被担保的主债权,抵押权一般应随同转让,且无须征得抵押人的同意。但是如果抵押权人让与其被担保的主债权时,与受让人有特殊约定仅让与主债权而抵押权不转让的,则在法律上自应允许,但此时,抵押权人所保留的抵押权既然没有所担保的主债权存在,则违反抵押权从属性规则,该抵押权自应归于消灭。(3)抵押权人不得将其主债权与抵押权分别让与不同的主体。此时就主债权让与而言,受让人仅取得无抵押权担保的普通债权,而就抵押权让与而言,因违反抵押权的从属性原则,抵押权单独让与无效,抵押权人也不得保留无主债权的抵押权,抵押权应当归于消灭。
第二,抵押权不得由主债权分离而单独成为其他债权的担保。包括:(1)抵押权人不得仅以抵押权提供担保,而自己保留主债权。(2)抵押权人分别将债权与抵押权提供给不同人作担保时,就债权设定质权而言,应认为是有效的,成立无抵押权担保的债权质权;就抵押权单独设定担保而言,则在法律上是无效的。
但也应当看到,随着现代市场经济的发展,抵押权的从属性正日益呈现出缓和的状态。因为,抵押权的从属性强调抵押权对债的依赖和不可分离,如果严格固守抵押权的这种属性,就会与现代市场经济的规则存在明显的矛盾和对立,将会严重妨碍抵押权的流通以及抵权自身价值的发挥。于是,在承认抵押权从属性的前提下,应当从更为宽泛的意义上来理解抵押权的从属性理论。抵押权的从属性不应当理解为抵押权与债权自始至终地伴随存在,而只是要求在抵押权实现时须有债权存在即可,无须对抵押权的设定、转移和消灭上的从属性过于苛求。换言之,在设定抵押权时,无须有现实债权的存在,抵押权也可以不因债权的转让而移转,而债权消灭时,抵押权仍可以在一定条件下得以保持。但是,在抵押权实行时,则一定要有债权的存在,这是判断抵押权从属性的最低标准。《物权法》第十六章第二节所规定的“最高额抵押权”  即是抵押权从属性的缓和理论得到认可的明证之一。在最高额抵押担保中,部分债权转让的,最高额抵押权原则上不得转让。因此,本条规定“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”,这为抵押权转让的从属性预留了缓和的空间。


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