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抵押财产未经抵押权人的同意不能转让

发布者:庄清源律师|时间:2016年10月25日|分类:抵押担保 |910人看过

我国《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让”。这一规定包含如下内容:第一,抵押人在设定抵押之后,在未经抵押权人同意的情况下,不得转让抵押财产。此处所说的“转让”限于以买卖等方式处分抵押物所有权的行为,并不包括以抵押财产的剩余价值再次设定抵押。在抵押设定之后,抵押人虽然对抵押财产享有所有权,但是,此种所有权中的处分权已经受到了严格限制。抵押人不能随意转让该财产,否则,将可能导致抵押落空,严重损害抵押权人的利益。但是,抵押财产毕竟属于抵押人所有,抵押人可以对其进行处分,如果抵押人取得了抵押权人的同意,完全可以转让抵押财产。即使此种转让最终导致抵押权人的债权不能完全实现,因为已经取得抵押权人的同意,所以抵押权人应当承受此不利后果。第二,虽然经抵押权人同意,可以转让抵押财产。但这并不意味着,抵押权人放弃了其抵押权。除非抵押权人有明确的表示,否则,抵押权人应当可以就转让抵押财产的价金优先受偿。第三,没有经过抵押权人同意,转让抵押财产的合同无效。这首先涉及《物权法》第191条第2款的规定属于是效力性强制性规范,还是管理性的强制性规范。笔者认为,该条规定应属于效力性规范。因为从该条规定的立法目的来看,就是要通过禁止转让使第三人不能获得财产的权利,从而保障抵押权人的利益。如果将该条规定认定为管理性规范,就意味着抵押人未经抵押权人同意而转让其抵押财产的合同仍然有效,就会使得法律关于要征得抵押权人同意的规定形同虚设,无法实现其立法目的。因此,违反该规定将导致合同无效。需要指出的是,因为该转让抵押财产仅仅损害了抵押权人的利益,所以,主张该合同无效的权利人应当限于抵押权人,它属于仅能由特定人主张的无效合同。

如果抵押人没有经过抵押权人的同意而转让,抵押权人能否行使追及权?许多学者之所以赞成自由转让就是认为,抵押权人可以通过行使追及权来保障其权益。依许多国家法律规定,已经登记的抵押物转让给他人的,抵押权人可以依据追及效力得到救济。但《物权法》是否承认抵押权人享有追及权,是值得探讨的。笔者认为,从《物权法》的相关规定来看,并没有承认抵押权人的追及权。一方面,如果承认抵押权人享有追及权,就没有必要要求抵押人转让抵押财产时取得抵押权人的同意。另一方面,取得抵押权人的同意以后,转让抵押财产的价款应当提前清偿债务或提存,这实际上也已经替代了追及权的行使。此种方式下也可以认为抵押权已经提前实现。既然抵押权已经因实现而消灭,就不存在追及权行使的可能。还要看到,依据《物权法》第106条和第108条的规定,动产抵押后没有办理登记的,受让人如果善意取得动产所有权,就导致原来的抵押权消灭,此时,也不可能再行使追及权。不过,《物权法》不承认抵押权人享有追及权,从立法技术上来看,仍然值得商榷。笔者赞同此种观点,即抵押权人应当对抵押物享有追及权,原因在于:一方面,抵押权为物权,任何物权都具有追及的效力,抵押权也不例外,因此在性质上应当具有物权的追及力;另一方面,只有赋予抵押权追及的效力,才能充分保障抵押权人的利益。只不过,为了保护抵押权人,法律也有必要严格限制抵押物的转让,这在一定程度上限制了抵押权人享有的追及权。


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