我国一些沿海地区的地方法规对于商品房按揭这种特殊的融资担保形式,作出了初步但不具体的规定。例如,《福建省抵押贷款条例》规定:“依法获准建造的房屋或其他建筑物”;“购买依法获准建造的房屋或其他建筑物”可以设定抵押权。建设部在1997年4月颁布了《城市房地产抵押管理办法》(以下简称《管理办法》)确认了预售商品房担保贷款方式。
其从概念、要件、登记等方面,对预购商品房抵押贷款作出规定。《管理办法》所规定的预售商品房抵押贷款,实质上就是“按揭贷款”。“该办法之所以未明确使用‘按揭贷款’一词,是因为按揭贷款概念生疏难解,而预购商品房抵押贷款则是一个百姓易懂的直观概念。”由此可见,上述各地区的有关地方法规和建设部的《管理办法》是将预售商品房按揭贷款之性质认定为不动产抵押权。
一般认为,商品房按揭的性质既不是不动产抵押权,也不是权利质押,而是一种让与担保。理由在于:第一,按揭与抵押虽然皆是融资担保的手段,但是按揭必须以转让房地产的权益与按揭权人即银行作为必要条件。在楼花按揭中,按揭人须将其对楼花的全部权益转让与银行;在现楼按揭中,按揭人须将其房屋的所有权转让与银行。质言之,按揭人作为借款人必须以转让财产权作为代价才能获得银行的贷款。而抵押权或权利质押则无需转让标的物财产权,仅仅是在担保标的之上设定他物权而已。第二,按揭贷款合同中,按揭人必须将《房产买卖合同》和按揭房屋的《房地产证》的正本交付按揭权人银行执管;而不动产抵押权的设定并不需要交付房地产权益凭证。第三,按揭贷款中的借款人即购房人所贷款项,只能用于购买楼花或现房物业;而抵押贷款中的借款人所贷款项的用途,既可以用于购房,也可以作为他用,一般不受贷款银行的直接干预。第四,按揭方式乃从香港地区引进,香港不动产担保中的按揭与抵押因产业的类型而相应地分为法定式和公义式。若将我国大陆地区房地产实务中的商品房按揭与前述香港不动产担保加以比较,则所谓预售商品房按揭即楼花按揭实际上是香港的公义式按揭,现楼按揭则相当于其法定式按揭(或法定式抵押)。而《管理办法》第31条第2款关于预售商品房抵押登记之规定,与香港《地产转让及物业条例》第46条之规定基本相同,即在公义式产业转为法定式产业时,公义式抵押或按揭自动转换为法定式抵押。其区别在于《管理办法》要求当事人在商品房竣工并由抵押人领取房地产权属证书后,须重新办理房地产抵押登记,而非自动转换为房地产抵押。总之,商品房按揭这种以购房人将其对于楼花或现楼的财产权或所有权转让与银行的贷款担保方式,完全符合让与担保的特征。