债务履行期限届满,债务人未履行债务或者发生当事人约定的实现担保物权情形的,担保物权人有权对担保物变价,从变价款中优先受偿。担保物权实现的具体方式有折价、拍卖、变卖等。具体采用何种方式由当事人决定。凡担保合同对担保物权实现的方式有约定的按约定,担保合同对担保物权实现的方式没有约定的,在担保物权实现时,仍可由当事人协商实现担保物权的方式,当事人协商达不成协议的,按照原来《担保法》第53条的规定,需要向人民法院提起诉讼,而按照《物权法》第195条第2款的规定,担保物权人可以直接请求人民法院院拍卖、变卖担保的财产,以实现担保的债权。一般地说,担保物权实现的方式大体有以下三种:
(一)折价
所谓折价,是指债务履行期限届满,债务人未履行债务时,由担保物权人与担保人协商将担保物折价抵偿债务,当事人协商达不成协议的,也可由人民法院判决或者裁定,按照担保物自身的品质、参照市场价格,将担保物折价抵偿给债权人。
当事人协商折价的优点是方法简便,节省费用,只要当事人协商达成协议即可。其缺点是容易损害其他债权人的利益,特别是当债务人负债较多,财产较少,难以清偿所有债务时,容易出现担保人与其中一个担保物权人协商将价值较大的担保物低价抵偿给其中一个债权人,使其他债权人失去受偿的机会。在这种情况下,需要人民法院或者其他有关部门加强监督,其他债权人如果发现担保物折价明显不合理,损害其利益时,可以按照《物权法》第195条第1款的规定,在知道或者应当知道上述情况之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
需要注意,这里的当事人协商折价的协议须于债务清偿期届满后订立。如果在债务清偿期届满前订立,则违反了流押约款禁止的规定。所谓流押约款,是指当事人在订立担保合同合同时,约定债务清偿期届满债权未受清偿时,担保物的所有权转移为担保物权人所有。这样的约定,自罗马法以来,为大多数国家的立法所禁止。我国《物权法》第186条、第211条均规定,担保人和债权人不得在债务履行期届满前约定债务履行期届满债务人未履行债务时,担保物的所有权转移为债权人所有。这是因为,债务人借债往往处于急迫窘困之时,如果允许订立流押合同,债权人就会利用债务人的危难,迫使债务人以价值较高的财产担保数额较小的债务的履行,一旦债务履行期届满债务人履行不了债务时,债权人即取得担保物的所有权,获取不正当的利益。为保护债务人的利益,许多国家的法律都规定了流押约款禁止。当事人不能就担保物的折价达成协议时,债权人也可请求人民法院裁定以抵押物折价抵债。法院采取这一办法时,应当把握两个条件:一是双方当事人不反对以担保物折价抵债。如果担保物权人坚决不同意接受实物,或者债务人不同意以担保物折价抵债的,不宜采用这种办法,可采取拍卖、变卖等其他方式。二是担保物原则上应经有评估资格的评估机构评估,不能自行随意定价。
对于以下几种财产依有关规定办理:
1.根据国务院《全民所有制工业企业转换经营机制条例》和国有资产管理局《关于国有企业办理抵押贷款若干问题的批复》的规定,“处分国有企业贷款抵押物时,应依照国家有关规定进行资产评估,确定底价”。
2.根据最高人民法院《关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复》规定,在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现,债务人又没有其他可供清偿的财产时,应当对国有土地使用权依法评估。人民法院应当参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价,经抵押权人同意,将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人,土地使用权由抵押权人享有,并在30日内持有关证明文件到土地管理部门办理变更土地登记手续。
3.根据《城市房地产抵押管理办法》的规定,“抵押权人处分抵押房地产时,应当事先书面通知抵押人,抵押房地产为共有或者出租的,还应当书面通知共有人或承租人;在同等条件下,共有人或承租人依法享有优先购买权”。
(二)拍卖
所谓拍卖,是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。拍卖有自行拍卖和委托拍卖之分。所谓自行拍卖,是指担保物权人与担保人协商按照有关法律规定,自行组织对担保物进行拍卖,这种拍卖的优点是手续简便,费用较低,缺点是多数当事人缺乏必要的拍卖知识,执行拍卖程序难以保证非常严格,拍卖中、拍卖后如果发生纠纷难以解决。自行拍卖也称任意拍卖。委托拍卖,是委托他人,一般委托拍卖机构进行的拍卖。委托拍卖又分当事人自行委托拍卖机构进行拍卖和人民法院、其他机关委托拍卖机构进行的拍卖。当担保物权人与担保人就拍卖担保物的有关事宜协商取得一致,可以自行委托拍卖机构进行拍卖。如果当事人就担保物的拍卖达不成一致,或者人民法院在执行程序中需要对查封、扣押的财产进行变现的,应当由人民法院委托拍卖机构进行拍卖。人民法院在执行程序中进行的拍卖也叫强制拍卖。过去,有些地方的人民法院在执行工作中需要对当事人的财产进行拍卖时自行组织拍卖,主要原因是省时省钱,也有的是当地的拍卖机构不健全。1998年最高人民法院制定的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第46条规定:人民法院对查封、扣押的被执行人的财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖。最高人民法院之所以作出这样的规定,主要原因:一是1997年1月1日生效的拍卖法对拍卖的程序和效力都作了规定,法院自行拍卖程序问题不好解决;二是拍卖人须具有拍卖的专门知识,法院人员不完全具备;三是法院的主要精力和时间应放在做好审判工作上,具体事务应由有关部门去做,便于监督,确保公正;四是委托拍卖机构进行拍卖,拍卖中如果发生纠纷,法院可以出面解决,如果自行组织拍卖,万一发生纠纷,法院非常被动;五是八十年代以来,我国的拍卖业已有了相当的发展,已经能够适应拍卖工作的要求。
委托拍卖,委托人应当向拍卖机构出具委托书,或者与拍卖机构签订委托拍卖合同,明确双方的权利义务。拍卖机构在拍卖过程中,必须贯彻公开、公正的原则,严格按程序进行。拍卖前应当进行公告,公告的内容应当包括拍卖的时间、拍卖的地点、拍卖的物品及拍卖人等。为了保护担保人的利益,减少纠纷,拍卖时应当通知债务人和担保人参加。除按照有关法律规定,对特殊标的物,如股份、股票、证券、投资权益、专利权、商标权、土地使用权、金银、文物、特殊企业等,需要对应买人的资格进行必要的规定实行定向拍卖外,其他实行不定向拍卖,不应对应买人的条件和资格进行限制。
除对少数价值不大的动产在拍卖时可以不确定最低价,实行无底价拍卖外,对不动产和价值较大的动产的拍卖,事先应对标的物进行评估,确定拍卖的最低价,实行有底价拍卖。涉及国有资产的拍卖,必须遵循国有资产管理方面法律法规和有关规章的规定,经持有资产评估资格证书,具有国有资产评估资格的机构进行评估。凡未领到资产评估资格证书,但确实具备资产评估能力,营业执照的经营范围上注有“资产评估”(不含国有资产)字样的机构,只能对非国有资产进行评估。国有资产管理部门对国有资产的评估报告还要进行审核。审核的范围包括估价方法是否合理,评估的依据是否充分,采用的参数是否真实可靠。发现问题或者错误的,可以责成资产评估机构重新评估,也可以另行委托评估机构进行评估。如果认为评估具有科学性、真实性,可以采纳的,下发确认通知书,财产占有单位对确认通知书有异议的,可在收到确认通知书之日起15日内向上级国有资产管理部门申请复核,上级资产管理部门审核后下达裁定。资产评估后,人民法院可以与拍卖部门协商确定拍卖的底价,拍卖底价应以评估价作参考,考虑担保物自身的品质,同类物品在市场上的销售情况及价值,既能卖得出,又尽可能卖得较好的价钱。
拍卖时竞买人不能少于两人,否则无法竞买。竞买人所出价格必须高于底价才能成交。竞买人少于二人,或者竞买人出价低于底价的,可以再行组织拍卖,或者协商对底价进行适当调整。
拍卖后,买受人应在规定的时间内交足价金,扣除拍卖费用后价金由担保物权人优先受偿,买受人凭有关证明到有关部门办理物权变更手续,取得担保财产的所有权,担保物权消灭。前顺序的担保物权人优先受偿后由顺序在后的担保物权人依次受偿,或者将多余价款退还担保人,担保物权人未受清偿的部分成为普通债权由债务人继续清偿。如果买受人未在规定的期限内交足价金或者买受人反悔的,人民法院可以再行组织拍卖,拍卖费用由原买受人承担。如果第二次拍卖的价金低于第一次的,其差额部分由原买受人补足。
(三)变卖
拍卖的特点是程序严格,公开性强,透明度高,缺点是程序复杂,时间较长,费用较高。如果财产无法委托拍卖、不适于拍卖或者当事人双方同意不拍卖的,人民法院可以委托有关部门变卖或者自己组织变卖。所谓无法拍卖或者不适合拍卖,主要是指按照国家法律、法规的规定以限制流通、禁止自由买卖的物品设立担保的,或者被执行的标的物是季节性强的时令性商品、鲜活、易腐烂变质物品以及其他不宜长期保存的物品的,可以委托有关部门变卖,如金银应当交由人民银行收购,文物应当交由文物部门收购,其他物品可以委托寄卖行、信托商店或者其他经营机构变卖,也可以由当事人自行变卖。当事人自行变卖手续简单、费用较低,但为卖价高低极易发生纠纷。委托变卖的价格应与当事人协商,必要时也要签订委托变卖协议,明确权利义务,减少或者防止纠纷的发生。