《城市房地产管理法》第44条和《城市房地产开发经营管理条例》第23条明确规定,商品房预售必须取得预售许可证明。但在实际生活中,由于我国房地产市场管理机制不完善、市场功能不健全、交易秩序无序化,使得某些房地产开发企业借机违法经营,无证销售的违法行为时有发生,严重损害了广大买受人的合法利益。《城市房地产开发经营管理条例》第24,25条明确规定:房地产开发企业申请办理商品房预售登记,应当提交下列文件:(1)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;建设工程规划许可证和施工许可证;按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期等证明材料;(2)营业执照和资质等级证书;(3)工程施工合同;(4)预售商品房分层平面图;(5)商品房预售方案。房地产开发主管部门同意预售的,应当核发商品房预售许可证明。可见,商品房预售许可证明的取得是商品房预售的必备条件。而无证销售行为往往表现为出卖人在没有取得房地产开发主管部门核发的预售许可证明的情况下,故意隐瞒该事实,甚至提供虚假的预售许可证明,诱使买受人作出错误意思表示与其订立商品房买卖合同,收取购房款或者定金。依据前述对欺诈行为的论述,出卖人的这种行为完全符合欺诈的全部构成要件,属于典型的欺诈行为。
根据《合同法》第54条第2款,一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销的规定,买受人可以请求撤销因受欺诈而订立的商品房买卖合同。但由于出卖人故意隐瞒的是没有取得预售许可证明的事实,根据《城市房地产管理法》第44条、《城市房地产开发经营管理条例》第23条及《合同法》第52条的规定,没有取得商品房预售许可证明而订立的商品房买卖合同,又属于违反法律、行政法规的强制性规定的合同,应当认定该商品房买卖合同无效。这时就出现同一商品房买卖合同既属于欺诈行为,具备了可撤销的条件,又具有违反法律、行政法规强制性规定的无效情形,发生了撤销和无效的竞合问题。即对此类合同效力应认定为是可撤销合同,还是无效合同?从法律规范的适用的一般原则上讲,应当以危害性较大的欠缺要件吸收危害性较小的欠缺要件作为标准,来决定该项合同的效力为无效还是可撤销。据此,对出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明,使买受人陷人错误认识并基于该错误认识与出卖人订立的合同,应当为无效合同,而不应作为可撤销合同处理。