现行司法解释隐有“应当缔约说”之含义《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”根据该条之规定，应该认为其未采取“必须磋商说”。（1）预约定金须为担保本约的订立而设立，若仅为担保日后磋商，则不在司法解释保护之列；（2）定金的处理以本约成立与否为依据，而非以磋商义务履行与否为标准。如果本约未能成立，则应分析其原因。由于一方原因导致本约不能成立的（如恶意磋商），则适用定金罚则。可见，该司法解释第4条之含义在于：除不可归责事由外，预约双方应当缔结本约，否则将承担违约责任。