网络传播者的责任边界——从百度文库天价赔偿案两大漏洞说起

3月7日，中青文公司诉百度公司信息网络传播权案一审宣判，百度被判赔偿中青文损失40余万元，包括实际损失35万元以及合理支出5万余元。

该赔偿数额，应属国内电子版权判罚之最高案例。单本电子版权获赔40万元，谓之天价，应不为过。更离奇的是，涉案的电子版权并非整本图书，而仅仅占该本图书之24.22%，以此推算，法院已将该图书之电子版权实际损失确定为165万以上，实属罕见。

如何看待这个判决，这是电子版权、信息网络传播权判罚的新方向，或仅仅是一个意外案件，甚至是一个问题案件、错误案件?该判决依据是什么，标准是什么，有没有合理性?虽然中国不是判例法国家，判决无疑将造成较大影响。

关于互联网侵权，国际国内通行的理论是“避风港原则”，人们常常简化作“通知+删除”。而随着研究的发展，人们又以“红旗原则”来补充“避风港原则”之不足。也即是说，当侵权行为非常明显，有如红旗飘扬，网络服务提供者可别再拿“避风港原则”当挡箭牌了。这些理论原则，也被我国不同层级的法律规范吸纳，成为处理纠纷的依据。

本案判决洋洋洒洒三十页，一万五千多字。简单言之，主要的争议焦点其实是两个，一个是百度是否侵权，另一个是如果侵权了，如何赔偿。

涉诉的三本图书为：《考拉小巫的英语学习日记——写给为梦想而奋斗的人》、《高效能人士的七个习惯》、《现在，发现你的优势》

创造理论论证百度侵权

关于侵犯信息网络传播权，我国《侵权责任法》规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。该条也就是上述避风港原则的法律表述。最高法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》进一步将知道细分为明知或者应知。所谓“应知”即是“红旗原则”的体现。

本案中，法院首先确认了百度文库系信息存储空间性质，并确认涉案侵权文档系由网络用户上传，百度公司不具有直接侵权的可能性。在此基础上，第一个争议焦点进而具体为：中青文没有通知百度，百度对于侵权行为不可能明知，但百度有没有可能构成“应知”，也就是是否符合“红旗原则”。

是否应知属于推定事实。为规范推理过程，将“红旗原则”具体化，最高法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条对于如何认定网络服务提供者是否构成“应知”，提出应综合考虑七大因素。

围绕这七大因素，中青文分别提出，1)中青文负责人曾在《精品杂志》发表文章，文章提及侵权内容;2)涉案图书为畅销书;3)百度文库对文章预设分类栏目，构成主动编辑;4)百度从文库中获取经济利益等4大方面，主张百度应知，但上述主张均被法院一一驳斥，不予支持。

令人奇怪的是，正当人们认为百度要赢得官司时，法院笔峰一转，在判决书中创造了所谓“阅读量/下载量最低阀值触发审查”理论，判决对该理论解释说：当文档的阅读量或者下载量达到一定规模时，可触发报警系统，网络服务提供者从而可以进一步跟进审查有关文档的内容。

将该理论运用于本案，法院认为，在百度首页的推荐文档阅读量一般为数千至数万次，文档阅读数量达到“一定数值”时即足以引起百度公司的关注;涉案文档阅读量达到了245045次，远远超过了多数推荐文档的阅读量;法院还指出，开庭时询问百度文库的平均阅读量，但百度公司没有披露。法院据此推知，涉案文档属于热门文档，百度公司理应掌握有关信息并予以合理关注。

上述所谓“一定数值”指的就是法院自己创造的“阅读量/下载量最低阀值”。该理论从未出现在任何法律规范上，至于如何具体设定这个值，判决书也仅仅表示不宜过高或过低，并没有给出具体数字。

法院进而提出，涉案文档上传者为身份不明的匿名用户，上传内容一致，字数均超过三万六千字，文章标题相同，只要百度公司尽到一般理性人普通的注意义务，即可容易地发现有关文档取得授权的可能性极低，涉案侵权文件具有相当大的侵权可能性。

综合以上因素，法院认定百度公司对于涉案文件没有尽到合理的注意义务，也没有建立足够有效的著作权保护机制，对于涉案侵权行为具有应知的过错，其行为构成帮助侵权。

通过以上的判决过程解析，我们看到，法院在判决中引进了一套自创的理论，并结合该理论和行为人注意义务的法学理论，判定百度具有侵权的过错。

“阅读量/下载量最低阀值触发审查”理论是否具有理论合理性，此处暂不评价，但该理论并没有在我国现行的法律规范中明确规定。也不是最高法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条对于认定网络服务提供者“应知”的七大因素之一。作为成文法法系国家，在法律没有明确规定前，将理论作为判决依据，难以具有合理性。

也就是说，如果互联网服务提供商的行为不符合有关具体推定的具体规范，法院不宜自行创设规范，并在个案中具体适用。

以点击量代替电子书数量

本案的另一个争议焦点是，如果百度侵权，中青文的实际损失是多少，百度应如何承担责任。法院认为，作品全文的浏览量等于作品市场的流失量，也就是作品的损失。法院还认为，中青文公司提出的以涉案作品传播数量乘以其单位利润的方式计算损失具有合理性，予以采纳。对于涉案作品的价格，法院认为某电子商务(书店)网站的销售结算价10元，处于市场价格的合理区间，遂采信该标准。

五个涉案文档的阅读数为286395次，电子书单价10元，涉案文档占整本涉案图书的24.22%。以此计算，可得市场流失损失693948.69元。

法院没有直接采纳这个结果，而是打了五折。判决书提出，就阅读习惯而言，对于较长作品通常采用分时，多次点击浏览方式阅读，因此单词的阅读量尚不能等同于作品全文的阅读量，即作品市场的流失量。

基于此，法院“酌情”确定中青文的实际损失为350000元，也就是将上述损失计算结果的打五折，相当于2个点击完成阅读，平均每个点击1.22元。

此外，法院还支持了中青文公司为制止侵权的支出的合理费用50340元，判决百度共需向中青文赔偿40余万。

在实践中，很多图书作品出版纸质版之后，出版者为了推广该图书，往往会将一部分内容放到网上，免费试读，以帮助读者了解该图书。

为了解图书试读情况，笔者登陆了涉案图书作者博客网页，不难在该作者博客上找到试读链接，这说明，该书具有试读内容。

可惜链接已经失效，无法进一步了解试读的篇幅。为了解图书行业一般的试读篇幅，笔者打开了国内某知名读书网站，不难发现，大量图书作品试读篇幅达到50%以上。

虽然不能就此认为所有图书作品都将大半篇幅试读。但可以肯定，即使提供半数篇幅试读，也未必会造成原作品的损失。相反，大量出版社通过内容试读，展示了作品的价值，吸引了读者，进而促进了整本作品的销售。现实中，将部分作品试读，已经成为重要的图书营销手段。

本案中，法院没有查清被上传的3.6万字，24.22%的篇幅到底是否属于试读内容，电子版如何流入市场，该内容在百度文库传播后，是否造成了原作品的市场流失，流失多少，均未查明。

部分作品的浏览未必会造成实际损失，就算部分浏览造成了损失，把2个点击阅读酌定为完成作品浏览，并进而将两个点击等同于一本电子书来计算损失。这不太符合常理，也过高预估了读者的阅读效率。

显然，本案计算实际损失的方法存在问题。

此外，还需要提及的一个事实是，百度文库作品页面除了记载阅读数量之外，还记载有作品下载数量。在笔者的有限检索中发现，一般阅读量3万的作品，仅有500次左右的下载量。如果直接计算侵权情况及市场流失数量，相比阅读量，下载量也许更加合适。

保护权利还需充分说理

多年来，国内知识产权保护不力，是不争的事实。互联网发展后，电子版权侵权也屡见不鲜，加强保护具有重要意义。中国的著作权人也不断通过协商谈判、发起诉讼、联合行动等方式，发起维权行动，保卫电子版权收益。但基于整个社会的版权保护意识、特别是电子版权保护意识缺乏，电子版权维权难，也是现状。著作权人的信息网络传播权费用偏低，法院判罚标准偏低，判决标准不一，也常有讨论。

比如说，1999年，王蒙等著名作家诉世纪互联公司著作权案，王蒙最终获赔区区1650元;2002年，有一个著名的案例是北大法学教授陈兴良诉数字图书馆公司著作权侵权案，陈教授的三个大部头著作最终获赔8万，也算是创下一时新高。十年后的2012年，沸沸扬扬的韩寒诉百度文库信息网络传播权案，韩寒三部作品分别获赔3.98万、2.46万元及1.94万，总计8万多。

从数额上看，十年间信息网络传播权许可费用几乎没有变化。我国电子版权保护现状严峻，版权保护还有很多的工作需要去做，有很长的路要走。

基于上述，一下子出现超百万级的图书电子版权判例，其重要性不言而喻。但判决本身首先应经得住法治的考验。法院的态度虽表明目前的司法实践已经进一步偏向权利人，但本案判决在两大争议焦点的论证上均存在严重漏洞，需要慎重审查及反思。法院判决应当“以理服人”，唯有充分说理，才能厘清责任，划定行为边界，让判决更令人信服、更值得尊敬。

按照法院的推理思路，判决一旦生效，也许百度文库只能关门大吉。不妨设想一下，如果某个人到百度文库上传一本书，然后不停的点击几十万下，经过公证，然后起诉，而依照本判决的思路，百度就等着赔吧。

应该说，关闭百度文库并不是判决追求的目的，互联网产业是一个新事物，处于不断发展中，出现一些新问题、新法律关系属于正常，需不断研究认识，不能简单封禁了事。正如判决书所引用的最高法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条之规定，法院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件，在依法行使裁量权时，应当兼顾权利人、网络服务提供者和社会公众的利益。

依法兼顾好三方利益的判决，才是个好判决。