一、关键词

建设工程施工、格式条款、无效条款

二、裁判要旨

    “高估冒算罚款”不属于格式条款，条款约定是双方私法行为，并非行政处罚性质，应定性为约定性惩罚违约金，不违反法律强制性条款，应为有效条款。

三、案情简介

2014年9月，B公司因车库和售票厅发布招标，A公司中标，后双方签订施工合同，其中合同专用条款14.2约定A公司在工程结算高估冒算的，应当向B公司缴纳高估冒算工程款金额的5%罚款。

2016年1月，A公司申请验收，B公司于9月确认验收合格。

2018年1月、6月，经审定A公司承建工程款总额为44549585.37元，扣减已支付的工程款及其他扣减，B公司应当向A公司支付工程款2157353.3元，经查明A公司在结算高估冒算工程款金额为8796844元，双方因高估冒算罚款存在较大争议，协商不成。

四、法院裁判

一审法院判决工程合同专用条款14.2约定无效，B公司不服上诉至二审法院，二审法院改判合同专用条款14.2约定有效，惩罚性违约金为冒算工程款1%即87968.44元，从应付工程款扣除。

五、裁判理由

二审法院认为，格式条款是一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。涉案双方所签订的建设工程施工合同均是通过招投标程序签订。补充合同更是双方协商的结果。因此合同中的“高估冒算罚款”条款不符合格式条款的构成要件，不属于格式条款。对该条款的约定是双方的私法行为，并非行政处罚性质，应定性为约定惩罚性违约金。双方所签订的包括该条款在内的所有建设工程施工合同意思表示真实，不违反国家法律法规强制性规定和公序良俗，均为有效合同。从双方签字认可的工程结算审定表看，A公司确有高估冒算行为，应承担一定的惩罚性违约责任。但鉴于我国合同法规定的违约金性质是以补偿性为主，以惩罚性为辅，对约定类惩罚性违约金尚无具体的法律规定。加之，高估冒算会有认识分歧成分，认为涉案双方约定的惩罚性违约金的比例过高，应予调减。根据公平原则和本案实际情况调减为1%为宜。经计算A公司应承担惩罚性违约金87968.44元。将该违约金扣减后剩余未付工程款B公司应当承担清偿责任。

六、律师点评

洛阳房地产与建筑律师，河南蓝锐律师事务所郭世斌律师答疑解惑：

本案一审法院将“高估冒算罚款”条款定性为行政处罚性质，以B公司并非行政机关，仅有规范性文件可设定行政处罚，认定该条款属于无效约定，二审法院纠正一审判决，认定该条款不是格式条款，约定是司法行为，并非行政处罚行为，为有效条款。二审法院判决更加符合合同法的原则和精神。

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