律师观点分析
上诉人陶XX因与被上诉人中国XX(以下简称XXX)、中国XX速递物流股份有限公司济宁市分公司（以下简称XX公司）劳动争议一案，不服山东省泗水县人民法院（2018）鲁0831民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陶XX上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或依法改判：1、确认上诉人与被上诉人自2000年4月至2017年10月25日存在劳动关系；2、被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金129600元；3、被上诉人将上诉人个人人事档案转移至劳动就业管理部门，为上诉人办理失业人员享受失业保险待遇的相关手续；4、被上诉人支付上诉人未安排年休假应享年休假工资9782元；5、被上诉人支付上诉人应签无固定期限劳动合同未签无固定期限劳动合同双倍工资中的另一倍工资61200元。事实及理由：一、基本事实：上诉人于2000年1月进入中国XX公司(泗水县XX局)从事投递工作。2008年公司业务分营，分成XX、XX储蓄银行和XX速递物流三家(被上诉人实际注册日期为2010年6月24日)。上诉人由被上诉人承接，仍然从事投递工作，一直工作到2017年10月25日，工作场所、工作岗位均没有发生变动。2017年10月25日，第一被上诉人新任经理通知上诉人，不再履行劳动合同，将上诉人辞退。为便于直观呈现有关事实，现以表格形式说明合同签订及保险缴纳情况，用以证明泗水县XX局与被上诉人之间的承继关系，及作为一个国有企业的被上诉人恶意规避法定义务的行为，应该全部认定为无效。
合同签订情况：
劳动合同起日
劳动合同
止日
签订劳动合同单位
备注
20071201
20101130
济宁市城区劳动事务服务中心
合同载明被派遣到泗水县XX局工作。在泗水工作
20101201
20151130
济宁市城区劳动事务服务中心
载明被派遣到第二被上诉人处工作。实际在第一被上诉处工作。在泗水工作
20160218
20190217
山东XX公司
第二被上诉人在仲裁阶段提供证据证明已将快递投送外包给弘创公司。实际上，上诉人一直在第一被上诉人处工作。在泗水工作
20160701
20191231
第一被上诉人
在泗水工作
表2，社会保险费缴纳情况
社保缴纳起月
社保缴纳止月
社保缴纳单位
200501
200912
泗水县XX局
201106
201601
济宁市城区劳动事务服务中心
201604
201606
山东XX公司
2010年1月至2011年5月，漏交上诉人社会保险
2016年2月至2016年3月，漏交上诉人社会保险
二、具体事实、理由。
1、上诉人与被上诉人自2000年4月至2017年10月25日存在劳动关系。(1)上诉人已举证证明泗水县XX局自2005年1月至2009年12月为上诉人缴纳社会保险，而法院调取的2010年前发放工资单位均为泗水县XX局等被上诉人的关联企业，而派遣单位与泗水县XX局签订劳动合同期间为2007年12月1日至2010年11月30日，直接证明了所有派遣行为均为假派遣。法院所谓调取的后期发放工资单位为济宁市城区劳动事务服务中心的证据不具有真实性，系作为被上诉人关联企业单方制作，不是正规的交易记录，还应该调取同时期从济宁市城区劳动事务服务中心转账到XX银行的转账记录进行印证。(2)第一被上诉人系从泗水县XX局分立出的单位，这是众所周知的事实，无须举证证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条“用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人”之规定，被上诉人应该承接原单位的相应义务。无论泗水县XX局，还是被上诉人在2017年10月25日前均未作出与上诉人解除劳动合同的意思表示，而劳动法支持双重劳动关系的存在。(3)上诉人从在泗水县XX局开始从事投递工作以来，一直在泗水县从事投递工作，工作地点工作岗位均没发生过改变，劳务派遣法律关系中，社会保险和工资均由派遣单位承担和发放，而不是被派遣单位。劳务外包法律关系中，职工由承包单位管理，工资由承包单位发放，而不是发包单位。上诉人已举证证明“假派遣”、“假外包”的事实，且根据《XX法》第五十一条之规定，即使被上诉人是真业务外包，也属于非法外包，外包合同无效。因此，用人单位应认定为两被上诉人。(4)根据劳动法司法解释一第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，如果被上诉人不能举证反驳上诉人主张的劳动关系存续期间，被上诉人应该承担不利后果，法院应该支持上诉人诉求。2、被上诉人应该支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金129600元。(1)被上诉人违法解除与上诉人劳动合同的事实已经仲裁裁决书确认，且被上诉人没有提起诉讼，法庭应该认定被上诉人违法解除劳动合同的事实。(2)如前所述，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”之规定，上诉人自2000年4月进入泗水县XX局工作，直到被被上诉人违法解除劳动合同之日，任何所涉单位均未向上诉人支付过任何经济补偿或赔偿。原单位与新单位只是相对的概念，应从立法本意去理解和解释，而本案被上诉人为最“新”单位。(4)根据劳动合同法实施条例第十条之规定，应认定上诉人在被上诉人处工作年限为17年7个月。3、被上诉人应将上诉人个人人事档案转移至劳动就业管理部门，并为上诉人办理失业人员享受失业保险待遇的相关手续。根据劳动争议司法解释二第五条“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理”之规定，法庭应该支持该诉求。4、被上诉人应支付上诉人未安排年休假应享年休假工资9782元。(1)根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……”之规定，职工累计工作时间，没有只在当前用人单位工作的要求，如果在多个工作单位工作过的，应累计计算。上诉人举证社会保险缴纳情况和劳动合同签订情况已证明上诉人工作已满10年，一年应享年休假天数10天。(2)被上诉人并未提出仲裁时效抗辩。上诉人要求2015年、2016年年休假工资，应该予以支持。5、被上诉人应支付应与上诉人签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同双倍工资的另一倍工资。(1)被上诉人一直未提时效抗辩。(2)根据劳动合同法第十四条第二款第一项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的”之规定，上诉人自2000年4月进入被上诉人处工作，到2016年7月已在该用人单位连续工作满10年以上。根据劳动合同法第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，并且该规定没有一年期的限制，应该是有多长时间算多长时间，计算至劳动合同解除之日。(3)基于前述确认劳动关系的事实和理由。三、关于被上诉人主体，从名称上看，第一被上诉人与第二被上诉人即存在隶属关系。且最终承担责任主体是公司，应该认定上诉人与两被上诉人存在劳动关系，并承担相应法律责任。上诉人自2000年进入到这个国有企业工作，将青春年华，人一生中最年富力强的时期全都奉献给了这个企业，等人老了，不中用了，被上诉人就无情的、强硬的让其离职，并不给任何补偿，中间还漏缴了较长时间的社会保险。上诉人从在泗水县XX局从事投递工作开始，长期以来，一直在泗水县从事投递工作，工作地点工作岗位均没发生过改变，可是，上诉人的用人单位却是一改再改，一变再变。如此这般，公平何在?正义何在?如果换成我们自己的亲人，我们又是什么感受?而这个企业不是私人民营企业，不是个体工商户，而是一个堂堂国有企业，难道这就是一个国家对待劳动者的态度?我们在此恳请法庭查明事实，公正裁判，维护社会公平正义。
XXX、XX公司辩称：一、上诉人与济宁市任城区劳动事务服务中心于2007年12月1日签订了2007年12月1日-2010年11月30的劳动合同，另于2010年12月1日签订了2010年12月1日-2015年11月30的劳动合同，而被上诉人于2010年6月24日注册成立，也就是说上诉人在被上诉人成立前就与济宁市任城区劳动事务服务中心形成了合法有效的劳动关系。上诉人与济宁市任城区劳动事务服务中心的劳动关系终止以后，上诉人与被上诉人于2016年7月1日协商一致签订了劳动合同，故在2016年7月1日之前双方不存在劳动关系，也不存在《劳动争议司法解释四》第5条可以合并计算工作年限的任何情形。二、被上诉人成立时间是2010年6月24日，对上诉人陈述的其于2000年进入XX局工作相关事宜不知情，上诉人应当对其在XX局工作时间、工作地点及工作岗位承担举证责任，如其不能证明工作岗位、工作地点与在被上诉人工作时相同，则应承担不利后果。三、上诉人档案已在其本人手中，其要求转移档案诉求没有事实依据。四、未休年假工资性质上不属于劳动报酬，其不适用特殊诉讼时效，一审认定其2015年未休年假工资超过时效不予支持符合法律规定。五、上诉人与被上诉人仅于2016年7月1日签订过一次劳动合同，不符合应当签订无固定期限劳动合同而未签订的情形，其主张双倍工资无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，请二审法庭驳回上诉，维持原判。
陶XX向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告自2000年4月至2017年10月25日存在劳动关系；2.被告支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金129600元；3.被告将个人人事档案转移至劳动就业管理部门，为原告办理失业人员享受失业保险待遇的相关手续；4.被告支付原告应签无固定期限劳动合同未签订无固定期限劳动合同双倍工资中的另一倍工资61200元。
一审法院认定事实：2010年，原告陶XX与济宁市城区劳动事务服务中心签订劳务派遣劳动合同，用工单位为山东省XX公司，约定期限自2010年12月1日至2015年11月30日止。2016年7月1日，原告与被告中国XX（以下简称“XXX”）签订劳动合同，合同期限自2016年7月1日起至2019年12月31日止，原告2017年1月、2月、3月、5月、6月工资分别为3105元、2654元、3225元、2774元、2916元，月平均工资为2934.8元。原告提供2015年1月至2015年12月和2016年1月至2016年6月的中国XX储蓄银行账户交易明细二份，但该工资明细均未体现发放工资的主体。2017年10月25日，原告与被告XXX就履行劳动合同中的工资待遇、劳动条件等发生争议，双方未能达成一致意见，原合同难以继续履行，原告未再去被告XXX处上班。2017年11月10日，被告XXX以原告旷工为由，根据《山东省XX速递物流员工考勤与请假管理办法》第五章第23条的规定，将原告予以开除处理，但该开除决定一直未送达给原告。原告向泗水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年２月１４日该委员会作出泗劳人仲案字〔2018〕第2号仲裁裁决书，原告对该仲裁裁决书不服，诉至本院。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、原告是否与被告在2000年至2017年之间存在劳动关系；二、原告要求被告支付经济赔偿金129600元、年休假工资9782元、双倍工资的另一倍工资61200元的事实依据；三、原告要求被告办理档案转移的事实依据；四、二被告之间应当由谁承担偿付责任的问题。针对第一个焦点问题，根据2013年７月１日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”该法第九十七条同时规定，该法施行前已依法订立且在该法施行之日存续的劳动合同，继续履行。因此，应认定原告与济宁市城区劳动事务服务中心签订的劳务派遣劳动合同在2013年之后继续有效，故2010年12月１日至2015年11月30日，原告与济宁市城区劳动事务服务中心存在劳动关系。本案中，原告提供的2015年１月至2015年12月和2016年１月至2016年６月的中国XX储蓄银行账户交易明细，不能证明为原告发放工资的主体为二被告，且原告申请本院调取的被告中国XX速递物流股份有限公司济宁市分公司发放工资情况中可以看出被告系为济宁市城区劳动事务服务中心代发给原告工资，故原告主张其与被告自2000年至2016年7月1日之间存在劳动关系，本院不予认定。2016年7月1日，原告与被告XXX签订劳动合同，该份合同由双方签字盖章，虽然部分必备条款缺失，但并不影响劳动合同的整体效力，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”另外，二被告均具有独立的法人资格，具有独立承担民事责任的能力，故原告与被告XXX签订的劳动合同有效，双方自2016年7月1日至2017年10月25日存在劳动关系。针对第二个焦点问题，被告XXX仅提供单方制作的2017年10月至2017年12月的考勤表，未提供其他证据证实原告存在严重违反公司规章制度的情形，被告XXX做出的开除决定是在双方因继续履行劳动合同未达成一致意见的情况下作出的，且原告一直未收到该通知，故被告XXX辩称以原告无故旷工违反公司规章制度为由将其开除没有事实和法律依据，符合违法解除劳动关系的法定情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，被告应按照双倍经济补偿金标准支付给原告赔偿金。原告于2016年7月1日至2017年10月25日在被告XXX工作，期限1年4个月，被告XXX应支付原告赔偿金2934.8元／月×1.5个月×2＝8804.4元。根据《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作１年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满１年不满10年的，年休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。本案中，原告自2010年12月至2017年10月25日，应享年休假天数为5天。因原告申请仲裁时主张的2015年应享年休假已超过仲裁时效，仲裁委员会不予支持，本院亦依法不予认定，2016年原告未享年休假，去除原告正常工作期间的工资收入部分，被告XXX应另行支付其日工资收入的200％，即2934.8元／21.75天×5天×200％＝1349.3元。因原告与被告XXX之间不存在应当订立无固定期限劳动合同的情形，故原告要求双倍赔偿的诉讼请求，本院依法不予支持。关于第三个焦点问题，经本院调查核实，原告的人事档案已在原告本人手中，故原告要求被告将人事档案转移至劳动就业管理部门的请求，本院不予支持。原告要求被告办理失业人员享受失业保险待遇的相关手续，不属于本院受理范围，本院依法不予认定。关于第四个焦点问题，因原告系与被告XXX于2016年7月1日签订的劳动合同，故应由被告XXX向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。原告一直在XXX工作，2016年被告XXX未安排其年休假，故亦应由被告XXX支付给原告2016年应享年休假工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十三条、第五十条、第六十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、原告陶XX与被告中国XX自2016年7月1日至2017年10月25日存在劳动关系；二、被告中国XX支付原告陶XX违法解除劳动合同的经济赔偿金8804.4元，限于本判决生效后十日内付清；三、被告中国XX向原告陶XX支付未安排年休假应享年休假工资1349.3元，限于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、陶XX与XXX之间劳动关系的开始时间；2、XXX应向陶XX支付经济赔偿金的数额为多少；3、陶XX主张的人事档案及失业保险待遇应如何处理；4、XXX应向陶XX支付未安排年休假应当享受的年休假工资为多少；5、XXX是否应向陶XX支付应签而未签无固定期限劳动合同双倍工资的另一倍工资。
关于焦点1，陶XX与案外人济宁市城区劳动事务服务中心于2007年12月1日签订的为期三年（2007年12月1日至2010年11月30日）的劳动合同，及后来签订的为期五年（2010年12月1日至2015年11月30日）的劳动合同，均是双方协商一致的结果，陶XX在上述劳动合同中予以签字确认，济宁市城区劳动事务服务中心亦予以盖章确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条的规定，“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”，上述两份劳动合同均为有效合同。劳动合同中明确载明用人单位为济宁市城区劳动事务服务中心，陶XX作为劳动者被派遣到XX公司工作，因此，2007年12月1日至2015年11月30期间陶XX系与案外人济宁市城区劳动事务服务中心存在劳动关系。陶XX主张上述期间所有派遣行为为假派遣，其实际是与XXX之间存在劳动关系，但因劳务派遣本身为合法用工形式，陶XX的上述主张与事实不符，本院不予支持。根据陶XX提交的2016年1月至6月中国XX储蓄银行账户交易明细，可以看出被上诉人是代济宁市城区劳动事务服务中心向陶XX发放工资，且上述期间社保缴纳单位并不是XXX，故不能认定陶XX与XXX在上述期间存在劳动关系。2016年7月1日，陶XX与XXX签订劳动合同，故双方劳动关系的开始时间为2016年7月1日。陶XX主张其与XXX之间劳动关系的开始时间为2000年，证据不足，理由不当，本院不予支持。
关于焦点2，2017年10月25日XXX以陶XX旷工为由解除双方的劳动关系，没有事实依据，属于违法解除，XXX应向陶XX支付赔偿金。因双方劳动关系的开始时间为2016年7月1日，终止时间为2017年10月25日，XXX应向陶XX支付1.5个月的双倍经济补偿金，即8804.4元（2934.8元／月×1.5个月×2）。
关于焦点3，根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》和国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，按时足额缴纳各种社会保险费用既是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责，因此，已经参加社会保险统筹的用人单位如不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，应由社保经办机构负责征收，由此产生的争议，不属于人民法院受理民事案件范围。故陶XX要求XXX办理失业人员享受失业保险待遇的相关手续，不属于人民法院受理民事案件的范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定：“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”陶XX在一审中仅认可其手中持有两份劳动合同，没有认可人事档案在其手中持有，因人事档案并不仅仅包括两份劳动合同，还包含劳动者的其他档案材料。故一审法院以此认定陶XX的人事档案已在其手中，有失妥当，本院予以纠正。XXX应当为陶XX办理人事档案转移手续，陶XX应予以协助。
关于焦点4，《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”根据陶XX缴纳社保的情况，其累计工作已经超过10年但不满20年，故其应当享受的年休假天数应当为10天，一审认定为5天，有失妥当，本院予以纠正。陶XX于2016年7月1日至2017年10月25日与XXX之间存在劳动关系，应支持双方劳动关系存续期间的带薪年休假工资，即3563.8元（2934.8元／21.75天×10天×200％+2934.8元／21.75天×117天/365天×10天×200％）。
关于焦点5，陶XX主张其于2000年4月就进入被上诉人处工作，到2016年7月已经在该用人单位连续工作满10年，符合订立无固定期限劳动合同的情形。本院认为，前已述及，陶XX与XXX之间劳动关系的开始时间为2016年7月1日，2007年12月1日至2015年11月30期间陶XX系与案外人济宁市城区劳动事务服务中心存在劳动关系。故陶XX主张其已经在XXX连续工作满10年，与事实不符，故双方不符合订立无固定期限劳动合同的情形。
综上所述，陶XX的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省泗水县人民法院（2018）鲁0831民初967号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、变更山东省泗水县人民法院（2018）鲁0831民初967号民事判决第三项为：中国XX向陶XX支付未安排年休假应享年休假工资3563.8元，限于本判决生效后十日内付清。
三、中国XX于本判决生效后三十日内为陶XX办理人事档案转移手续，陶XX应当协助。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由陶XX负担。二审案件受理费10元，由陶XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫XX
审判员 宋XX
审判员 史XX
二〇一九年九月三日
书记员 刘XX
颜刚律师