某游戏币作为虚拟财产不是财产，同时李某的行为没有转移直播平台对游戏币的占有，不构成盗窃罪，而是非法获取计算机信息系统数据罪
（一）盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，而虚拟财产不是财产，不符合盗窃罪客体的构成要件。
最高人民法院研究室在《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中明确表明虚拟财产不是财产，因此，李某窃取某游戏币的行为并没有侵犯到盗窃罪的客体，即公私财物的所有权，不能认定为盗窃。同时最高院在该研究意见中也明确表明盗窃网络游戏虚拟货币的行为应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑。
此外，本案中某游戏币作为虚拟财产不具有稀缺性，其特点是只要程序设置完毕，可以无限产出，游戏币不像真的货币那样存在发行量的限制，网络服务上的虚拟财产的损失与现实财产的损失有明显不同。即使被告人李某非法获取100亿的龙币，直播平台依然可以满足其他所有用户对某游戏币的需求，并不代表某直播平台就损失了100亿元，也不代表别的用户不能再购买某游戏币，因此，将某游戏币定性为财产不论是从常情常理还是逻辑而言，都缺乏依据。对于虚拟财产而言，其没有一个可以普遍被人所接受的价值计算方式。
（二）李某的行为不符合盗窃罪破坏原占有并建立新占有的基本结构。
1.李某的行为没有破坏直播平台对某游戏币的占有
盗窃罪的构成要件包括行为人转移了被害方对财产的占有并获取和控制了财物。但根据本案事实和在案证据，李某的行为并不符合占有转移的要件：
与有体物相比，无论是虚拟财产还是其他形式的债权，都是观念上的存在，直播平台对游戏币的占有也只是一种纯观念上的占有，某游戏币的本质只是用户与直播平台之间的债权关系，这种债权关系并没有被打破，也没有转移，而是在李某未完全支付平台定价的情况下建立了新的债权关系，这种新的债权关系就以某游戏币的形式表现出来。可见，对于游戏币币这一财产性利益难以将李某的行为定义为“拿走”，在购买前游戏币只是一组无价值的数据，购买后则是新建立的债权关系。某直播平台的证人证言也体现了这一点：某游戏币就是在客户付款充值成功后，系统会根据客户充值的金额，来生成相应的游戏币。这说明某游戏币只有在客户购买的时候才会真正产生，而不是自始就以财产形式存在。
2.李某的行为只是造成直播平台没有收取某游戏币的对价，这才是造成直播平台有所损失的直接原因
盗窃罪侵犯的法益是他人对财产的占有权，正如上所述，某游戏币只有在购买时才会产生，不存在财产转移的问题。直播平台之所以会遭受损失，系因李某回避了支付义务，从而直接获取了某游戏币。直播平台的损失不是因李某获取某游戏币而产生，而是因李某没有支付完全对价所导致，不能将李某没有支付对价的行为就与盗窃罪等同视之。
3.将李某的行为评价为盗窃违背罪刑法定原则，将财产损失等同于财产转移的逻辑会使得盗窃罪成为所有财产犯罪的兜底条款
如果径直将李某的行为认定为盗窃罪，就省略了“转移占有”这一关键要素，于是就会出现这样的结论：李某充值的账户龙币直接增加、直播平台的收入直接减少就已经满足了盗窃罪的构成要件。而事实上，任何财产性犯罪，都是一方财产的增加和另一方财产的减少，只是这种转移的方式不同而已。倘若无视虚拟财产无法转移占有的属性，盗窃罪就沦为其他条款无法解释犯罪构成时的兜底条款，也违背了罪刑法定的原则。
（三）李某的行为实为对后台发送的数据的非法获取
1.李某的行为只是利用了某果手机支付漏洞，对漏洞也不存在任何控制性作用，甚至李某承担了iOS一方也应当承担的责任
根据李某的供述可知，某直播平台充值和某果支付中间存在支付漏洞，只需要通过断网、联网就能完成重复的充值，李某的重复充值行为只是利用该漏洞而没有制造漏洞。该漏洞系某果手机支付本身所存在，并非由李某所创设，所以其对于漏洞不存在任何支配力，只是通过简单的断网、联网的方式加以利用，其行为违法性评价也应相对较小。
李某利用某果公司先到账后付款的漏洞，导致某直播平台没有收到应收钱款，作为平台方，某果公司有义务保证应用商店的公正性和客观性，应当采用相应技术弥补这一漏洞，从因果关系角度来说，系某果公司引起了这一法律所不容许的风险，李某只是利用了这个风险流程，从归责角度而言应从轻考虑其刑责。
2.李某的行为是对后台发送的某游戏币数据的非法获取
本案涉及的某游戏币实质上是电磁记录，即电子数据。根据李某的供述，买家提供某直播平台的账号、密码，李某在苹果手机上登录买家的游戏账号，根据计算输入第一次的金额后点击购买，之后立即断网，间隔几秒终止后再重新连上网络，重复之前的操作即可。这种操作方式和业内被称作“36技术”类似，某果对小额支付的款项并不验证，直接对厂商确认支付结果，在对方发货后，再最终进行验证。也就是说，不论有没有扣款成功，厂商已经向用户发货，如果最终验证后并没有扣款成功，那厂商和其分账方某果就需要自行承担这笔坏账。
因此，李某的行为实质上是通过断网再联网的方式影响后台服务器对订单的唯一性验证，使得后台重复确认订单，其行为本质不在于对数据的非法转移和占有，而在于不断创设新的债权关系获取游戏币。
（四）司法实践中大量案例均已表明，利用系统漏洞获取数据的行为，以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑
我国虽然不是判例法国家，但是对于某种行为的认识以及法律评价应当具有共性。利用系统漏洞复制游戏装备、获取游戏币、反复充值等类似行为，在现实生活中较为常见，案发量也较高，辩护人通过大数据查阅近年来有关此类行为的判决书，发现实施了与李某类似行为的被告人在司法实践中均以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑，而非盗窃罪。《人民司法·案例》2015年第6期提到的岳曾伟等盗窃案，江苏省宿迁市人民检察院和宿迁市中级人民法院都认为，游戏币属于虚拟财产，其法律属性为计算机信息系统数据，故对窃取游戏币的行为应当以非法获取计算机信息系统数据罪追究其刑事责任。
