非法发放高利贷行为如何处理？
最高人民法院曾于2012年2月26日向广东省高级人民法院下发《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》指出:“被告人何伟光、张勇泉等人以发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的'其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”该批复基于民间借贷的复杂性，对《刑法》介人非法放贷活动保持了适度的谨慎。
近年来，一些民间借贷逐渐背离资金融通的本质，演化成为非法发放贷款的非法金融业务活动，不仅扰乱金融市场秩序，而且易滋生黑恶势力，引发各类伴生和次生违法犯罪活动，成为扫黑除恶专项斗争中反映强烈的打击对象在全国扫黑办的统筹协调下，最高人民法院、最高人民检察院、公安部司法部联合制定印发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》自2019年10月21日起施行。
该意见共8条，明确了以下八个方面的内容：
一是关于非法放贷行为的认定及定罪处罚依据；
二是关于“情节严重”“情节特别严重”的一般认定标准；
三是关于“情节严重”“情节特别严重”的特别认定标准;四是关于“向社会不特定对象发放贷款”的把握；
五是关于非法放贷数额、实际年利率等的认定和计算标准;
六是关于非法放贷与伴生、次生犯罪的罪数处断问题;
七是关于对黑恶势力非法放贷的从严惩处;
八是关于《办理非法放贷刑事案件意见》的时间效力问题。意见第8条明确，对于《办理非法放贷刑事案件意见》施行前发生的非法放贷行为，仍依照《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定办理。因此，关于非法放贷行为的处理应当注意一下三个方面：①贯彻罪刑法定原则，对于《办理非法放贷刑事案件意见》施行前发生的非法放贷行为，在实体处理上要注意与《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》精神保持一致。②行为人非法发放贷款在《办理非法放贷刑事案件意见》施行前，收回本息在《办理非法放贷刑事案件意见》施行后的，应当认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”。③行为人在《办理非法放贷刑事案件意见》施行之前、之后均有非法放贷行为的，只能对施行后的行为适用意见相关规定定罪处罚。
如何准确把握非法经营罪与侵犯著作权罪的区别与竞合？
实践中，侵犯著作权，生产、销售伪劣商品，买卖国家机关公文证件，擅自经营电信业务等犯罪行为，可能同时构成非法经营罪。对此既要严格把握本罪与相关犯罪的区别，又要正确把握本罪与相关犯罪出现竞合的处理原则。
本罪与侵犯著作权罪在客体、客观方面、主观方面均存在不同。
（1）客体。
侵犯著作权罪侵犯的客体是著作权人的著作权和与著作权有关的权益以及国家的著作权管理制度，侵犯的犯罪对象是著作权人的合法作品、享有专有出版权的图书、录音录像制品、假冒他人署名的美术作品。
非法经营罪侵犯的客体是我国社会主义市场经济管理制度规范下的市场交易的正常秩序，侵犯的对象主要是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证、批准文件。
《审理非法出版物刑事案件解释》第11条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行该司法解释规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的行为，成立非法经营罪而非侵犯著作权罪。
（2）客观方面。
《刑法》第 217条以列举方式规定了侵犯著作权罪的6种行为：
①未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
②出版他人享有专有出版权的图书的；
③未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
④未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；
⑤制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
⑥未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。
《刑法》第 225 条列举规定了非法经营罪的4种行为：
①未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
②买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
③未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
④其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（3）主观方面。
侵犯著作权罪的主观方面表现为故意，且具有营利的目的，不以营利为目的实施侵犯他人著作权的行为，不构成犯罪。
非法经营罪的主观方面表现为故意，即行为人明知其行为会扰乱市场秩序面进行非法经营，过失不构成犯罪，但是不需要以营利为目的。
以利用POS机虚构交易的案件为例，行为人可能构成非法经营罪或者信用卡诈骗罪二者区别的关键在于行为人是否具有非法占有目的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若于问题的解释》第12条第1款规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具(POS机)等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”
第3款规定:“持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。”
被行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额？
《刑事审判参考》第378号 郭金元、肖东梅非法经营案，对于多次未经处理的非法经营行为,犯罪数额应否累计计算,我国刑法第二百二十五条未作明确规定。但我国刑法对于以犯罪数额作为定罪量刑依据的其他犯罪,大都规定了累计计算的原则。如刑法第一百五十三条第三款规定,对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。其他类似规定还见诸刑法第二百零一条偷税罪、第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪、第三百八十三条贪污罪等。
最高人民检察院2002 年7 月8 日公布的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条明确规定:非法经营食盐行为未经处理的,其非法经营的数额累计计算。参照我国刑法的立法精神和司法解释的有关规定,多次非法经营烟草未经处理的,犯罪数额也应当累计计算,但是累计计算的前提条件是“未经处理”。
何为“未经处理”?“两高”1989 年11 月6 日《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》曾规定:多次贪污未经处理,是指两次以上(含两次)的贪污行为,既没有受过刑事处罚(包括免予起诉、免予刑事处分),也没有受过行政处理。可见,未经处理,是指未经刑事处罚,也未经行政处理过。《关于办理假冒伪劣烟草制品刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条第(三)项明确规定:曾因非法经营烟草制品行为受过二次以上行政处罚又非法经营的,非法经营数额在二万元以上的,构成犯罪。这其中暗含了业已经过行政处罚的数额不计入犯罪数额的精神。
行政处罚法第二十八条规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期;违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵罚金。”
可见,已经行政处罚过的行为仍可予以刑事追究,对同一个行为作出行政处罚和刑事处罚两种评价并不矛盾。但该法所指的行政处罚,应是指行政机关超越职权范围“以罚代刑”作出的违法行政处罚。否则,对于行政机关已经行政处罚过的行为,不加区别均可再追究刑事责任,将与前述我国刑法中有关“未经处理的”才累计计算犯罪数额的规定相矛盾,有违立法本意。
据此,依照我国刑法和行政处罚法的相关规定,业经行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额,再予追究刑事责任,不能一概而论。对于行政机关未超越职权范围予以行政处罚的非法经营数额,不得累计计算作犯罪数额。对于行政机关超越职权范围“以罚代刑”处置的非法经营数额,应当作为未经处理的犯罪数额予以重新计算。构成犯罪的,追究刑事责任;多次非法经营的,犯罪数额累计计算。
综上，辩护人为非法经营案件提供辩护的，在计算非法经营数额时，还应当关注业已经受的行政处罚的合法性的。
