历史沿革
在计划经济体制的背景下,我国1979年《刑法》在第117条规定了旨在保护计划经济的投机倒把罪。当时,一切严重违反金融、外汇、金银、工商管理法规,与计划经济相抵触的经营甚至个别非经营活动,几乎全部包含在投机倒把罪的范畴之内。1987年9月17日国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条就规定了11类投机倒把行为。
随着我国的经济发展模式由计划经济转变为市场经济,《刑法》在1997 年进行了大幅度修改,确定了罪刑法定原则,针对旧《刑法》“关于投机倒把罪的规定比较笼统,界限不太清楚,导致执法随意性较大,一定程度上损害了法律的严肃性和公民的合法权益”,取消了投机倒把罪,把原来投机倒把罪中所包括的犯罪,具体分解为生产、销售伪劣商品犯罪,破坏金融管理秩序犯罪,侵犯著作权犯罪,非法经营罪等
非法经营罪是由投机倒把罪分解而来。不同于其他分解罪名,非法经营罪的罪状有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这样的兜底条款以应对复杂多变的市场经济生活中严重挑战市场秩序的不法行为。正因为存在需要填补的空白罪状与弹性条款,在司法实践中非法经营罪沦为了口袋罪。而这个口袋有多宽,恐怕没人说得清楚。
常见行为【15+5】
《刑法》第225条列举了4种情形,分别是(1)未经许可经营商品型,(2)买卖许可证或者批准性文件型,(3)未经批准经营特定金融业务型和(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
1. 非法经营出版物
出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,具有下列情形之一的,应予立案追诉:
(1)个人非法经营数额在5万元以上的,单位非法经营数额在15万元以上的;
(2)个人违法所得数额在2万元以上的,单位违法所得数额在5万元以上的;
(3)个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的,单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品电子出版物1500张(盒)以上的;
(4)虽未达到但接近上述数额标准,且具有下列情形之一的:
①2年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过2次以上行政处罚,又出版、印刷、复制、发行非法出版物的;②因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,具有下列情形之一的,应予立案追诉:
(1) 个人非法经营数额在15万元以上的,单位非法经营数额在50万元以上的;
(2)个人违法所得数额在5万元以上的,单位违法所得数额在15万元以上的;
(3)个人非法经营报纸15000万份或者期刊15000万本或者图书 5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的,单位非法经营报纸5万份或者期刊5万本或者图书15000册或者音像制品、电子出版物 5000张(盒)以上的;
(4)虽未达到上述数额标准,2年内因非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务受过行政处罚2次以上,又非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的。
注意,只要行为人明知是违法音像制品面进行经营即属于非法经营行为,其是否具有音像制品合法经营资格并不影响非法经营行为的认定;非法经营行为包括一系列环节,经营者购进违法音像制品并存放于仓库等场所的行为属于经营行为的中间环节,对此也可以认定为非法经营行为。
2. 非法经营外汇
(1)非法经营数额在 500万元以上的,或者违法所得数额在10万元以上的。
(2)非法经营数额在250万元以上,或者违法所得数额在5万元以上,且具有下列情形之一的:
①因非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;②2年内因非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;③拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;④造成其他严重后果的。
(3)公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务的规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇,数额在 500万美元以上或者违法所得数额在 50万元以上的。
(4)居间介绍骗购外汇,数额在100万美元以上或者违法所得数额在 10万元以上的。
3. 非法经营电信业务
违反国家规定采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序的行为。
(1)经营去话业务数额在100万元以上的;
(2)经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的;
(3)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:
①2年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为受过2次以上行政处罚,又非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的;②因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为造成其他严重后果的。
4. 在生产、销售的饲料中添加“瘦肉精”等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售添加有该类药品的饲料
未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的;
在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的。
5. 特定灾害期间,哄拾物价、牟取暴利
违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。
在疫情防控期间,违反国家有关市场经营、价格管理等规定,囤积居奇,哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,牟取暴利违法所得数额较大或者有其他严重情节,严重扰乱市场秩序的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
6. 擅自发行、销售彩票
未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。
7. 擅自发行基金份额募集基金
未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。
8. 非法放贷
违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。
以超过36%的实际年利率实施上述非法放贷行为,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”,但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不得计入:
(1)个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;
(2)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;
(3)个人非法放贷对象累计在 50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;
(4)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
(1)个人非法放贷数额累计在1000万元以上的,单位非法放贷数额累计在 5000万元以上的;
(2)个人违法所得数额累计在400万元以上的、单位违法所得数额累计在 2000万元以上的;
(3)个人非法放贷对象累计在 250人以上的,单位非法放贷对象累计在750人以上的;
(4)造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。”
非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近(一般在相应数额、数量标准的80%以上) “情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准,并具有下列情形之一的,可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”:
(1)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的;
(2)以超过 72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。
黑恶势力非法放贷的,据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准,可以分别按照相应数额、数量标准的 50%确定;同时具有本意见第三条第一款规定情形(2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的)的,可以分别按照相应数额、数量标准的 40% 确定。
9. 生产、销售用于赌博的电子游戏设施设备或其他专用软件
以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的。
情节严重:
(1)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;
(2)单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;
(3)虽未达到上述数额标准,但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;
(4)其他情节严重的情形。
情节特别严重:
(1)个人非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的;
(2)单位非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五十万元以上的。
10. 非法经营互联网业务
对于违反国家规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动,情节严重,构成犯罪的,以非法经营罪追究刑事责任。
11. 非法买卖麻黄碱类复方制剂或者麻黄草
违反国家规定采控、销售、收购麻黄草,没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的的。
12.有偿提供删除信息服务
违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序的。
情节严重:
(1)个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在二万元以上的;
(2)单位非法经营数额在十五万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。
情节特别严重:
数额达到前款规定的数额五倍以上的。
13. 非法生产、销售“伪基站”设备
非法生产、销售“伪基站”设备,具有以下情形之一的:
(1)个人非法生产、销售“伪基站”设备三套以上,或者非法经营数额五万元以上,或者违法所得数额二万元以上的;
(2)单位非法生产、销售“伪基站”设备十套以上,或者非法经营数额十五万元以上,或者违法所得数额五万元以上的;
(3)虽未达到上述数额标准,但两年内曾因非法生产、销售“伪基站”设备受过两次以上行政处罚,又非法生产、销售“伪基站”设备的。
情节特别严重:实施前款规定的行为,数量、数额达到前款规定的数量、数额五倍以上的。
非法生产、销售“伪基站”设备,经鉴定为专用间谍器材的,以非法生产、销售间谍专用器材罪追究刑事责任;同时构成非法经营罪的,以非法经营罪追究刑事责任。
非法生产、销售“黑广播”“伪基站”、无线电干扰器等无线电设备,具有下列情形之一的,应当认定为“情节严重”:
(1)非法生产、销售无线电设备三套以上的;
(2)非法经营数额五万元以上的;
(3)其他情节严重的情形。
情节特别严重:实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上,或者具有其他情节特别严重的情形的。
在非法生产、销售无线电设备窝点查扣的零件,以组装完成的套数以及能够组装的套数认定;无法组装为成套设备的,每三套广播信号调制器(激励器)认定为一套“黑广播”设备,每三块主板认定为一套“伪基站”设备。
14. 生产、销售非法电视网络接受设备及提供相关服务
违反国家规定,从事生产、销售非法电视网络接收设备(含软件),以及为非法广播电视接收软件提供下载服务、为非法广播电视节目频道接收提供链接服务等营利性活动,扰乱市场秩序,个人非法经营数额在5万元以上或违法所得数额在1万元以上,单位非法经营数额在50万元以上或违法所得数额在10万元以上,按照非法经营罪追究刑事责任。
15. 非法经营非国家重点保护野生动物及其制品。
违反国家规定,非法经营非国家重点保护野生动物及其制品(包括开办交易场所、进行网络销售、加工食品出售等),扰乱市场秩序情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。
16.利用信用卡套现
违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金。
情节严重:
数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金 20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失10万元以上的。
情节特别严重:
数额在 500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的。
17. 非法经营非食品原料、农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料、饲料添加剂原料,私设生猪屠宰厂(场)从事生猪屠宰、销售等经营活动
以提供给他人生产销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁止用于食品生产销售的非食品原料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售食用农产品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁用农药、食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,或者生产、销售添加上述有毒有害的非食品原料的农药、兽药、饲料、饲料添加剂、饲料原料,情节严重的,依照前款的规定定罪处罚。
违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
在畜禽屠宰相关环节,对畜禽使用食品动物中禁止使用的药品及其他化合物等有毒、有害的非食品原料,依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚;对畜禽注水或者注入其他物质,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,依照刑法第一百四十三条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚,虽不足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病,但符合刑法第一百四十条规定的,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚
18. 非法经营药品
违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的,违反国家规定,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
情节严重:实施前两款行为,非法经营数额在十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上的。
情节特别严重:非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上的。
19. 非法贩卖麻醉药品或者精神药品
行为人向走私贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。
20. 非法经营兴奋剂目录所列物质
违反国家规定,未经许可经营兴奋剂目录所列物质,涉案物质属于法律、行政法规规定的限制买卖的物品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚
