2019年7月15日晚间，上海市公安局经侦总队公告，廖某等人因涉嫌非法经营证券、期货投资（非法经营罪）被刑事拘留。上海公安的一纸公告，让廖某再次走入公众的视野。各大财经媒体不但报道了廖某这次涉嫌犯罪的情况，同时还扒出了他一年前因涉嫌操纵证券市场（业内称：抢帽子）被罚没1.29亿元的事情。
廖被刑事拘留后，等待他的将是中国刑事司法审判程序。可能有人会问，一年前廖某涉嫌“抢帽子”（操纵证券市场）行为影响也很大，涉案金额也很大，为什么最终只是行政处罚，而没有走刑事司法程序呢？难道是廖某有能耐可以摆平，让大事化小？2018年4月，廖某被罚没1.29亿而没有被判刑，应该来说是幸运的。客观而言，当初公安机关并不是不想查他，也不是说廖某“抢帽子”行为的危害性不够，实在是不能。从法律专业角度看，这是一个非常有意思的课题。
2018年4月，廖被罚没1.29亿的主要事实（详见（2018）22号廖的《证监会行政处罚决定书》）：
1、2012年至2016年4月，廖担任上海证券品牌节目的嘉宾主持；
2、2015年3月至11月，廖控制其本人及“张某”等13个证券账户；
3、2015年3月至11月，廖采取先行建仓、后利用自身影响力发布博客荐股、再反向操作的方法，操纵39只股票，非法获利4300余万元。
针对操纵证券市场的行为，我国法律既有行政规制，又有刑事规制。根据一般的行政刑事法衔接原则，较轻的违法行为由行政法规制，较重的犯罪行为由刑法予以规制。
行政法层面，我国《证券法》第77条规定： 禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。
刑事法层面，我国《刑法》第182条规定：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金： （一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的； （四）以其他方法操纵证券、期货市场的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
通过上述《证券法》第77条与《刑法》第182条规定对比，可清晰地看出：一、两个条文对操纵证券、期货市场的行为类型列举基本相同；二、法条中4种操纵证券期货市场的行为类型均没有明确规定“抢帽子”行为。根据我国的金融刑事司法和证券类行政处罚实践，“抢帽子”行为是近年较典型的操纵证券市场行为，属于上述法条规定的第4种情形，即“以其他方法操纵证券、期货市场的”，这一点已经没有任何争议。同时，最高检与公安部于2010年05月07日出台的追诉标准二，即《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（简称：《追诉二》）第39条第（七）项明确规定了“抢帽子”行为：“操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，违背有关从业禁止的规定，买卖或者持有相关证券，通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，在该证券的交易中谋取利益，情节严重的。”
摆在面前的问题是，廖以“抢帽子”形式操纵证券市场获利4300多万的行为，是不是上文中的“情节严重”？若不是，该由《证券法》调整；若是，则该由《刑法》来规制。一般而言，某类行为被界定为违法以后，获利过千万级别，其对应的社会危害性已经很大，基本都应当由刑法规制。2017年7月28日，上海市第一中级人民法院办理的“朱某操纵证券市场案”，朱某采取的同样是“抢帽子”形式操纵证券市场，非法获利75万余元，已经被上海一中院判处有期徒刑十一个月。朱某与廖某操纵证券市场的行为形式几乎一模一样，廖获利金额是朱的近60倍，为何廖没有受到刑事追究呢？
难道真的是廖能量大能摆平，就不用被判刑？答案是否定的，这其实是一个法律适用问题。《追诉二》第39条第（七）项规定，“抢帽子”行为主体必须是“证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员”，即要么是证券行业的专业机构，要么就是证券行业从业人员。回到朱操纵证券市场案，朱是证券经纪人，属于证券行业“从业人员”。而廖，通过证券业协会官网查询，他不是法律意义上的证券行业“从业人员”。这才是廖没有被追究刑事责任的真正原因。
有证券从业资格的朱某“抢帽子”操纵证券市场被定罪了，而没有证券从业资格的廖“抢帽子”操纵证券市场居然可以脱罪。有人要问，我们的刑事法律要做什么啊？如果这样，还有人要去考证券从业资格吗？要是我在证券行业混，我肯定不会去考什么证券从业资格，万一哪天去抢一把帽子呢，最起码给自己留一条后路吧！
可能你还在想，我们都是没有证券从业资格的人，“抢帽子”挣钱那么轻巧，而且刑法不处罚，要不我们也去干一票？这个，你就想多了，也想得太晚了。
2019年6月28日，两高出台了最新司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号）第1条第（二）规定：行为人具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百八十二条第一款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”：通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的；新的司法解释自2019年7月1日生效，明确规定：“抢帽子”行为属于操纵证券、期货市场的方法，且没有主体要求。也就是说，只要你现在敢以“抢帽子”的方式操纵证券市场获利，等待你的将是刑事处罚。
2018年4月份，廖因为“抢帽子”反向操作仅被行政处罚，似乎是处罚轻了点。现在新的司法解释已经生效，以“操纵证券市场罪”对廖追究刑事责任已经有了法律依据，那么还可以对廖追究刑事责任吗？有人说，根据“一事不二罚”原则，当然不能再追究刑事责任。也有人说，新的司法解释已经将“抢帽子”行为规定为犯罪，应当根据《刑法》第182条规定追究廖的刑事责任，原相应行政处罚可以相应折抵。这是一个狠有争议的问题，本人今天先不发表观点，看看司法机关会如何对待廖案，日后我再撰文公布哦！
