发布者:顾怀智律师 时间:2020年06月24日 779人看过 举报
律师观点分析
2017年5月,付某某、张XX共同出资与某信息技术有限公司合作开发棋牌游戏,由某信息技术有限公司负责前期研发及后期维护,付某某、张XX负责在舟山XX推广及招收代理,以出售房卡的形式获利,为他人赌博提供工具。
2017年6月至2019年3月棋牌游戏运营期间,付某某、张XX及某信息技术有限公司共发展代理人员400余名,发展玩家3万余人,通过房卡返利共计非法获利122XXXX1004元,本案被列为浙江岱山特大网络开设赌场案。
基于上述案情的描述,张XX的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’”以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》第一款规定,属于刑法第三百零三条第二条规定的“开设赌场”行为的情形,其行为已经构成开设赌场罪,并且属于情节严重的情形。
本案发展代理人员400余名,发展玩家3万余人,通过房卡返利共计非法获利122XXXX1004元,显然已经远远超出了法律规定的情节严重的情形,换言之,张XX面临的就是三年以上到十年以下的有期徒刑。侦查阶段,浙江省岱山县公安局一共抓了47人,其中41个人陆续取保候审了,只有5个人还继续羁押在看守所,其中一个就是张XX。在张XX被羁押的第2天,张XX的母亲张某及时委托了北京市XX顾XX律师为张XX辩护。接受委托后,顾XX律师随即展开辩护工作,通过拟定会见提纲,多次会见当事人后,去岱山县公安局为张XX申请取保候审,岱山县公安局决定不予取保候审。
案件进入逮捕环节,顾XX律师再次去岱山县检察院提交了不予批捕的申请,并提出愿意退还全部的非法所得,岱山县检察院还是作出了批准逮捕张XX的决定。
得知这样的决定,当事人的父母泪流不止,整天郁郁寡欢,忧心忡忡,希望顾XX律师能尽全力帮助他们儿子。面对这样的情形,顾XX律师深感责任重大,且辩护之路障碍重重。审查起诉阶段,公诉机关把已取保候审的代理和主犯分案处理,顾XX律师阅卷以后,对相关案情有了深入的了解,向公诉机关提出了退赃请求及三年至三年六个月,可以适用缓刑的量刑建议。但是张XX作为棋牌游戏的发起者之一,被公诉机关认定为主犯,量刑建议为三年二个月至三年八个月,顾XX律师的意见未被采纳。
量刑建议不包含三年,就意味着在一审阶段没有机会争取缓刑,审前辩护的失败,又一次让张XX家属情绪陷入低谷。但是顾XX律师从未放弃,并且一直鼓励、安慰着家属。
五、找出证据漏洞,申请将案件退回公诉机关调整量刑建议
一审阶段,顾XX律师没有懈怠,凭借刑辩律师敏锐的洞察力,通过查阅相关案例,综合分析案情后,对案件非法获利的证据提出异议,提出现有证据不能证实起诉的122XXXX1004元都是非法所得,不排除正常娱乐的收益,并且提出公诉机关在审查起诉阶段量刑的时候并未考虑张XX退赃的情节,再次向法院申请将案件退回公诉机关重新作出量刑建议,建议对张XX适用缓刑等关键的辩护建议。
经过精心辩护,法院最终采纳顾XX律师的意见,将案件退回给公诉机关调整量刑建议;公诉机关将张XX的量刑建议从三年两个月至三年八个月调整为三年,并处罚金,可以适用缓刑。最终,法院采纳公诉机关调整后的量刑建议,判决被告人张XX有期徒刑三年,缓刑三年。本案参与人数众多,涉案金额较大,张XX是棋牌游戏的发起者之一,被公诉机关认定为主犯,最终法院也认定张XX为主犯。争取缓刑的难度很大,但是顾XX律师一直从未放弃,一直与办案机关沟通自己的辩护意见,功夫不负有心人,取得了完美的结果。
刑辩律师办的不是一个案件,而是别人的人生,所以我们针对每一个案件都应全力以赴,才能对得起当事人及其家属的信任。
刑辩不易,谨以小文与诸X共勉。