辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员:

广东国晖律师事务所接受本案被告钟XX的委托，指派我作为钟XX涉嫌合同诈骗罪辩护人。辩护人接受委托后，参与了本案第三次开庭审理，经过核实证据及对案件事实的分析，发表书面辩护意见如下：

一、公诉机关对案件的定性错误，钟XX与本案熊艳、房和南之间是之间的借贷行为是普通经济纠纷，不能认定为合同诈骗犯罪

根据《刑法》对合同诈骗罪的规定及《刑法》对合同诈骗罪的五种表现形式的列举，钟XX与熊艳、房和南的借贷行为不符合刑法对合同诈骗行为的任何规定。

公诉机关指控本案件钟XX涉嫌两个诈骗的犯罪行为：被告钟XX对熊艳的“诈骗 ”；被告钟XX对房和南的“诈骗”。现辩护人根据证据与事实，对钟XX的这两个民间借贷行为合法性分析如下：

（一）钟XX对熊艳的借贷合同符合法律的规定，不是犯罪

从证据上看，钟XX与熊艳签订了《借款合同》，但无论从合同的主体资格、合同内容、合同的形式要件包括保证人的担保，均符合法律的规定。

1. 《借款合同》的借贷双方、保证人均属于有民事行为能力的人，主体符合法律规定。

2．《借款合同》内容没有违背国家法律的强制性规定

3. 《借款合同》中保证人是人保，在民事借贷的法律上人保不需要保证人提供抵押物、质押物

4.被告钟XX在《借贷合同》中没有约定用抵押物做担保

5．钟XX在借款后偿还了熊艳30万元

6.至于熊艳所述保证人的房产被多次抵押，这也不违法法律的规定。

《借款合同》没有任何一条约定是抵押担保，保证人的财产被抵押多少次与熊艳在借款合同中的担保没有任何直接关系，间接的关系就是保证人没有了保证偿还的能力，但这不是犯罪，这是民间借贷的一种常见风险。

(二)关于钟XX与房和南的借贷行为

1、钟XX与房和南的借贷行为经生效的判决确认为合法有效

该民间借贷行为已经由深圳市宝安区人民法院民事审判庭在（2012 ）深宝法民一初字第5481号判决确认系合法有效的民间借贷(判决书第5页)，判决书对钟XX部分履行合同的还款付息行为给予确认，还款付息共计43.5万元，判决书的结果是判决钟XX继续履行合同，即继续偿还本民间借贷的本金及利息。

2、该合法有效的民间借贷行为已经被房和南在2015年申请强制执行

本案系2014年刑事立案，但在刑事立案后的2015年，房和南就其与钟XX的民间借贷行为申请了深圳市宝安区人民法院恢复强制执行。

这直接说明深圳市宝安区人民法院执行庭也认可钟XX与房和南的借贷符合法律规定，判决合法有效才能进入执行程序。

3、同样的一个行为---钟XX与房和南的借贷行为，宝安法院的民事法庭与执行庭均按照该行为有效处理，生效的判决中对钟XX与房和南的借贷行为是经过符合法律规定的程序经过审理查明确认为有效的，事实上，在房和南的起诉中已经提到了钟XX私刻公章的问题，但并没有影响到借贷行为的合法有效性。

犯罪是严重违法行为，可是经深圳市宝安区人民法院民事法庭对钟XX与房和南案件的审理，他们的借贷行为是合法有效的。合法与违法（犯罪是严重违法）是相对立的两种行为，是不能有模糊的、中间地带的或是交叉行为。

同样是一个法院的刑事法庭不能不经过合法的程序来认定已经生效的民事判决中确认的“合法行为与事实”是严重违法的、犯罪的行为，且还是重罪的行为！

辩护人认为，即便刑事法庭把钟XX的民间借贷行为认定为犯罪，也要先通过审判监督程序撤销生效的（2012 ）深宝法民一初字第5481号判决。同时撤销(2015)深宝法公执恢字第00056号执行案件后才能把“合法的行为变为犯罪行为”。

法律是庄严的、公平、公正的，不是当事人(房和南)玩于股掌的游戏，房和南需要法律给他民事确权之时就打民事官司；案件不能及时执行时就报案说借款人诈骗；认为案件有执行的可能，又恢复民事的执行程序。法律的尊严何在！

二、公诉人在法庭上陈述的民事法律判决与刑事判决是可以并存的说法，是与本案性质完全不一样的偷换概念说辞。

公诉人在法庭上陈述说“交通肇事罪就是刑事与民事诉讼共存”

刑事与民事共存的情况只有一种，就是刑事犯罪人因为犯罪行为侵犯受害人的合法权益引发的侵权赔偿行为，简称“刑事附带民事诉讼”。刑事附带民事诉讼的案件也可以把民事诉讼部分单独提起。但这种民事行为全部属于侵权诉讼，本案的钟XX与房和南的民间借贷诉讼是是违约之诉，性质完全不一样！！

  三、钟XX与熊艳及房和南借贷之时，抵押物是存在的，不是虚假的，说明其虚构事实诈骗。

   1.抵押物在借贷之时存在的证据有本案被告钟XX的陈述

   2.2015年6月7日深圳市公安局东周派出所出具的《情况说明》也证实了钟XX抵押给房和南的宅基地证书真实，该宅基地与地上建筑物全部真实存在。

   3.抵押物在钟XX借款之后才被深圳市宝安区人民法院拍卖

   案号:(2012)深宝法执字第6201号

上述事实说明，钟XX借款抵押物真实存在，并非虚构，同时钟XX在《借款合同》履行期间也在积极的按照合同的约定还本付息，这些事实均可证明，原告不存在刑法上认定的合同诈骗行为。

  四、钟XX抵押的财产被法院拍卖无法及时还债与诈骗没有任何关系

1、没有证据证明钟灿把抵押物另行抵押他人，只要钟XX有其他债务，法院就可以拍卖钟XX名下的任何财产，这是符合法律的规定的；

2、即便钟XX在抵押物上设置其他抵押，也不违反法律的规定

抵押物是可以重复抵押的，没有任何法律规定要求抵押物只能抵押一次；即便抵押没有登记，从民事法律上讲也只是抵押不生效，与犯罪也没有关系，与诈骗更没有关系。事实上，从钟XX签订的《借贷合同》上看，没有任何约定让钟XX确保抵押物没有在先抵押。

只要法律不禁止的行为就是合法的。既然抵押物在签订合同之时存在，法律也没有禁止重复抵押，说明抵押物及抵押行为全都合法。宝安法院拍卖抵押物的另案的民事案件可能都不涉及本涉案的房产是否设定了抵押物，拍卖是法院例行公事的强制执行当事人的现有的财产，这也都说明了钟XX的借贷行为是合法的。

五、关于被告的人数问题

辩护人认为，本案如果确定钟XX的民间借贷行为涉嫌犯有合同诈骗罪，那么：本案的被告就不应该是钟XX一个人。

钟XX与熊艳的借贷涉及借款人与二保证人共三人；钟XX与房和南的借贷涉及钟XX与叶伟忠、钟汉齐三人。如果认定钟XX的民间借贷是诈骗行为，发生在同一起借贷的其他人就应该认定为是共同犯罪，因为他们必然是与钟XX“共同实施诈骗”的同案犯。

本案件，公诉的被告只有钟XX一个人，不追究其他人还是其他人在逃没有在公诉书表现出来，公诉人在法庭上也没有提到。如果钟XX是诈骗，其他的人就应该是同伙，只追究钟XX一个人为被告的法律依据何在？

综上，辩护人认为追究钟XX合同诈骗罪事实不清，证据不足，且有相反的证据（生效判决书、抵押物实际存在等）能够证明本案钟XX的借贷行为合法。钟XX私刻公章的行为是借贷行为的手段不是实施诈骗的目的，所以本案件公诉机关定性为合同诈骗罪是错误的，应该依法认定钟XX触犯的是刑法第二百八十条伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪。

辩护人;广东国晖律师事务所   马静

时间：2015年   12月