新《公司法》第44条规定，公司设立不能时，公司未成立的，其法律后果由设立时的股东承受，但并未规定设立中公司在公司设立阶段从事经营活动产生的盈利如何分配。
根据权利义务相一致的法理以及民法的公平原则，对公司设立阶段的债权分配，应比照适用债务承担的规定，发起人有权按照出资比例分配公司设立阶段从事经营行为所产生的盈利。
按照合伙企业法的原理，当公司设立失败时，发起人承担责任的基本原则是：发起人对发起行为所产生的后果承担无限连带责任，即设立中公司所遗留的债权或债务也应按照合伙财产的管理规则，由全体发起人共同共有。【（2012）陕民再字第00010号】
