开发商能以“雾霾导致停工”为由免除逾期交房责任吗？

冬天，北方尤其是京津冀地区的雾霾频发。雾霾严重时，有关部门可能会要求房地产企业停止施工，一年中因此停工的日子可能多达数十天。那么，雾霾属于不可抗力吗？开发商能够以“雾霾导致停工”免除或减轻延期交房责任吗？我们通过若干司法判例聊一聊。

首先，我们谈一谈，雾霾是否属于不可抗力？

所谓不可抗力，是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”（《民法典》第180条）。“不可抗力”在合同争议处理中具有重要地位，这是因为，不可抗力是法定的免责事由——若不能履行合同是出于不可抗力，那么根据不可抗力的影响，该当事人可以部分或者全部免除责任。（《民法典》第590条）

常见的“不可抗力”情形如：地震、战乱、台风等，新冠肺炎疫情也可以被认定属于不可抗力。那么，若因雾霾导致了停工，雾霾是否属于不可抗力呢？

这一问题十分具有争议。我们重点考察了最高院的态度以及雾霾事件密集的京津冀地区法院的态度。

最高人民法院：最高院民一庭认为“政府因重度雾霾天气发布停止施工命令”属于不可抗力。（参见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，147-148）

北京第三中级人民法院：普遍认为“因雾霾导致停工”不属于不可抗力。在“北京江南投资集团有限公司与李冰商品房预售合同纠纷案”[(2021)京03民终6457号]中，一审法院认为“在预售合同签订之前北京市即已经存在因为空气重污染对于施工方式和时间进行限制的通知，且停工要求并非全时、无间断的，停工令发布时间相对集中和固定，故江南公司对其在合同中承诺的交房时间应有谨慎的预判，其所称原因不属于不可抗力，不能免除其逾期交房的责任”。北京三中院对一审法院的认定予以认可，并驳回了上诉。又如，在“北京福兴晟房地产开发有限公司与田源房屋买卖合同纠纷案”[(2020)京03民终2617号]中，一审法院认为“空气重污染预警，大风、雷电、暴雨等天气因素可以在一定程度上进行预测，且可以通过调整工作安排降低对工程施工的影响，不构成不可抗力因素”。北京三中院对一审法院的认定予以认可，并驳回了上诉。

石家庄市中级人民法院：石家庄中院对此态度摇摆，如在“东胜房地产开发集团有限公司、韩美丽商品房销售合同纠纷案”[(2020)冀01民终9952号]中，石家庄市中级人民法院认同一审法院观点，认为“因重度污染天气被政府要求停止施工……不属于合同约定的不可抗力”；在“河北永帅工程设备租赁有限公司、中为建筑工程有限公司租赁合同纠纷案”[(2020)冀01民终10299号]中，该院持同样观点，并进一步指出“政府因大气污染而指令建筑工程停工属于日常生产生活常识，并非不可预见的不可抗力，被告作为建筑行业的从业者更应对此有心理预期。”但是，在“河北宇军房地产开发有限公司、靳某然房屋买卖合同纠纷案”[(2020)冀01民终9482号]中，石家庄中院又认为“因重污染天气停止施工”属于不可抗力。也就是说，石家庄市中级人民法院在同一年度内对同一常见问题给出了完全不同的答案。

天津市第一中级人民法院：在“王红青、天津御泽庄苑置业有限公司商品房销售合同纠纷案”[(2020)津01民终2060号]中，天津一中院对双方关于不可抗力的补充约定予以确认，并主动调阅有关文件，认定了“因重污染天气有关行政主管部门指令停工”属于“不可归责于出卖人的情形”。

天津市第三中级人民法院：在“刘亚楠、天津融创元浩置业有限公司房屋买卖合同纠纷案”[(2019)津03民终2259号]中，一审法院没有一概认定“雾霾”属于或不属于“不可抗力”。对于天津市环境应急与事故调查中心发布的重污染天气应急响应导致的停工，一审法院认为不符合“不可抗力”的适用条件，而对于《美丽天津一号工程指挥部文件》（〔2017〕9号）文件所对应的停工期间，又认定其构成不可抗力，理由在于“文件内容涉及政府发文，当事人无法预知和预判”。天津三中院对一审法院的认定予以认可，并驳回了上诉。

综上，我们可以看到，法院对于“因重度雾霾导致停工”是否属于不可抗力的问题，尚未形成统一裁判观点，即使是同一法院在同一年度内都可能给出完全不同的答案。不过，有趣的是，即使法院认为“雾霾不属于不可抗力”，也依然有可能免责。明天的文章中，我们进一步探讨：开发商能否以“雾霾导致停工”免除或减轻延期交房责任？

二、开发商能否以“雾霾导致停工”免除或减轻延期交房责任？

如果认为雾霾属于不可抗力，那么根据该等不可抗力的影响，当然可以相应免除或减轻延期交房的责任。不过，有趣的是，即使法院认为“雾霾不属于不可抗力”，也依然有可能免责。如前述(2020)冀01民终9952号案件中，石家庄市中级人民法院就指出：虽然“雾霾停工不属于不可抗力”，但是“该停止施工行为符合国家整体利益，也是为保障大气环境及民众的切身利益而为，因此停工天数应予免责扣除”。

我们这里说的“延期交房的责任”是指根据商品房合同约定所要承担的违约责任。以原住建部、工商总局印发的《商品房买卖合同示范文本》为例，该示范合同作出了如下约定：

链接 《商品房买卖合同示范文本》第八条 逾期付款责任

（1）逾期在×日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之×的违约金。

（2）逾期超过×日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起×日内按照累计应付款的×%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。

出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之×（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金。

本条所称逾期应付款是指依照第七条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。

按照示范合同的约定，违约金存在一个计算区间，如果购房者要求退房（解除合同），则该违约金计算区间为“约定交付日至解除合同通知送达日”。我们前面说，不管“雾霾导致停工”是否属于不可抗力都有可能使开发商相应减免责任，问题在于，哪些范围区间内的“雾霾导致停工”可以在上述违约金计算中加以扣减呢？

对此，司法判例给出了比较一致的答案，即只有“合同签订日至约定交付日”之间的“雾霾导致停工”才能够被支持减免开发商的责任。这是因为：

（1）合同签订日之前显然不在合同履行期间内。并且，合同签订日之前的“雾霾导致停工”，开发商必然已经清楚知晓由此延误的工期，此时完全可以在签订合同时调整约定交房日来避免“延期交房”。[参见：(2020)冀01民终9952号]

（2）根据《民法典》第590条第2款，“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任”，约定交付日未交房即属于“迟延履行”，而此后发生的雾霾等不可抗力导致停工的，不能免除开发商的违约责任。因此，约定交付日之后的“雾霾导致停工”不能够被支持减免开发商的责任。[参见：(2020)冀01民终9482号]

三、证明责任问题

在“雾霾导致停工”的证明责任问题上，通常应当由开发商承担举证责任，开发商可能会向法院提交工地监理日志、街道办事处提供的证明、政府印发的停工文件、天气情况记录、与购房者签订的有关不可抗力免责的《补充协议》等。

法院对上述证据证明力及采纳情况并未形成统一标准。有的法院还会主动调阅文件，如(2020)津01民终2060号案件中，天津一中院就主动调阅了武清区清新空气行动分指挥部、美丽武清一号工程总指挥部发布的文件，对重污染天气Ⅲ（黄色）预警信息及采取应急措施涉及停工的天数做了汇总，并相应减免了开发商的违约责任。