张从弟律师 重庆翔集律师事务所

前言

现实生活中大量存在以物抵债的约定，并因此发生了大量的纠纷，我国现行法律对以物抵债行为并没有明确的法律规定，各级法院包括最高法院基于防范虚假诉讼的需要，对以物抵债行为的司法态度也处于变化之中，因此，以物抵债本身的构成要件、性质、效力、与原债务的关系等法律问题有待分析，以规范以物抵债行为，降低法律风险。本文对前述问题，按以物抵债协议签订于原债务履行期限届满前还是届满后两种情况，结合最高法院及各地高级法院的相关规定及司法观点，不考虑以物抵债虚假诉讼的情况下，作出以下分析。

一般认为，以物抵债是指债务人与债权人约定以债务人所有的财产或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。① 其构成要件一般认为包含三个方面：一是存在基础性原债的关系；二是双方或三方当事人达成用他种特定物（不动产或动产）清偿原债务的合意；三是用特定物清偿导致原债务的消灭。② 以物抵债是债权实现、债务消灭的一种方式，是一种清偿行为。

一、原债务履行期限届满后签订的以物抵债协议分析

（一）原债务履行期限届满后签订的以物抵债协议的性质：替代的债权债务协议还是并存的债权债务协议

当事人在原债务履行期届满后签订以物抵债协议，本质上系当事人之间对原债权债务关系进行处理达成的合意。此时可能存在两份协议，即原债权债务协议与以物抵债协议，对于原债权债务关系而言，该协议究竟是替代的债权债务协议还是并存的债权债务协议，根本依据在于当事人之间的明确约定。2017年第9期《最高人民法院公报》刊登的“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”对此的裁判观点为：如果当事人之间在以物抵债协议中明确约定双方之间的原债权债务合同失效，以本以物抵债协议为准，则构成债的更改，以物抵债协议替代原债权债务协议，即成立新债务，同时消灭旧债务。如果当事人之间没有前述明确约定，则表明当事人没有明确消灭旧债务的合意，基于保护债权的理念，以物抵债协议在性质上一般应为新债清偿，此时存在新旧两个并存的债务，旧债务在新债务履行之前并不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；只有在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

（二）原债务履行期届满后达成的以物抵债协议的成立及效力：诺成性合同还是实践性合同

分析以物抵债协议的效力，涉及对以物抵债协议系诺成性合同还是实践性合同的争议，这直接决定了以物抵债协议的成立及生效认定。如果认为该协议系诺成性合同，只要不具有附条件或附期限的约定，又无合同无效或可撤销可变更等情形，则合同自双方当事人达成合意即成立，自成立时生效，对当事人具有约束力。如果认为该协议系实践性合同，则除双方达成合意外，还需要实际转移特定物所有权才能成立并生效，才能对当事人产生约束力。

对此问题的认识，理论界及不同法院之间，均有不同观点。学术界的观点一般认为以物抵债协议系实践性合同，仅有当事人的合意尚不足够，还应有实际的物权转移手续，台湾地区的“民法”在债之关系消灭一节第319条的规定也认为系采用该观点（债权人受领他种给付以代原定给付者，其债之关系消灭）。江苏省高院在司法实践中采取了该观点，其在2014年4月14日《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要》中明确规定，对于原债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。反之，如果已经办理了物权转移手续的，法院对该以物抵债协议则予以支持。最高人民法院民一庭在2014年11月出版的《民事审判指导与参考》总第58辑《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文中对此持相同意见，认为该协议系实践性合同。③

北京市高级法院对此持相反的意见，认为履行期限届满后达成的以物抵债协议系诺成性合同，其在2014年12月16日发布的《北京市同级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第二十五条明确规定，当事人在民间借贷债务履行期限届满后签订合同约定以房抵债，性质上属于债务履行方式的变更，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的，应予支持。最高人民法院在2017年5月出版的《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》一书中，明确赞成以物抵债协议系诺成性合同，其采取的观点是：在现行法律没有明确规定的情况下，应充分尊重当事人意思自治，将之解释为诺成性合同并非没有空间。（房屋）所有权是否完全变动，（房屋）是否交付仅涉及债是否已经获得清偿的问题，不应影响“以房抵债”协议的生效。④ 最高法院在司法实践中也采取了该种观点，2017年第9期《最高人民法院公报》刊登的“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”，在该案的裁判摘要第一条中明确载明：对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

综上所述，可以得出以下判断，即关于原债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，各地法院包括最高法院的认识，均发生了变化，现阶段在司法实践中已统一认定为诺成性合同。

（三）原债务履行期限届满后签订的以物抵债协议的履行：债权人的选择适用权

如前所述，如果当事人之间没有明确约定以新债务消灭旧债务的合意，则此时债权人有权选择履行旧债务约定或以物抵债协议，债务人对此抗辩不能得法院支持。对此，江苏高级法院认为在物权变动之前债权人要求履行以物抵债协议时应当驳回其诉讼请求，⑤ 但北京市高级法院则认为应当支持当事人的诉讼请求，⑥ 最高法院前述公报案例则认为应当支持当事人的诉讼请求。

二、原债务履行期间届满前签订的以物抵债协议分析

（一）原债务履行期间届满前签订的以物抵债协议的性质：抵押质押担保合同

当事人之所以在原债务履行期间届满前签订以物抵债协议，最大可能性在于债权人对债务人履约能力发生信任危机，同时，又省去办理抵押质押担登记以备将来实现担保债权，意图在确保债权安全的前提下简化债权实现的途径。对于在原债务履行期间届满前签订的以物抵债协议的性质，在司法实践中，北京市高级法院与江苏省高级法院在其会议纪要中均认为该协议具有担保原债权实现的目的，⑦ 即其实质为抵押质押担保合同。

（二）原债务履行期间届满前签订的以物抵债协议的效力认定：流抵契约还是有效的抵押质押合同

流抵契约包括两种类型，即流押契约与流质契约，一般认为，流抵契约是指在债务履行期限届满前，抵押权人或者质押权人与抵押人或者出质人达成的，如果债务人在债务履行期限届满后不履行债务，抵押权人或质押权人有权取得担保物的所有权的约定。我国物权法第186条规定“抵押权人债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，即禁止流押；物权法第211条规定“质权人债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”，即禁止流质。担保法第40条、第66条与前述规定相一致。法律之所以规定禁止流押与流质，根本目的在于防止债的清偿在当事人之间造成实质的不公平，其理由在于债务履行期限届满前，对于抵押物或质押物并未进行相应的评估，对当事人之间的债务也可能没有进行清算，允许流押或流质，容易损害担保物提供人的利益。

对于前述担保合同的效力认定，北京市高级法院与江苏高级法院的做法基本相同，即根据当事人之间是否履行清算义务作为认定标准，如果当事人之间约定原债务履行期限届满时进行清算，并根据清算进行特定物的抵偿，则该以物抵债协议在当事人之间有效，法院应予支持；反之，因违反物权法关于流押或流质的强制性规定而无效，不应支持。⑧ 两地法院之所以如此规定，在于如果当事人之间约定进行清算并以物抵债，并不会出现损害担保人利益的情况，符合立法目的。北京市高级法院同时规定，对于抵债物超出原债务的价值部分，应当返还给担保人。江苏高级法院同时规定，该担保合同对于当事人之外的第三人不产生对抗效力。前述两地法院的该规定总体上与与台湾地区“民法”第873条之一的立法规定相吻合。因此，对于在原债务履行期间届满前签订的以物抵债协议的效力认定，关键在于是否明确约定原债务履行期限届满后双方是否以清算为基础进行以物抵债，有明确约定则为有效担保，无明确约定则为流押或流质契约，系无效约定。

①2014年4月14日 《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要》一第一段

②参见夏正芳、藩军锋：《以物抵债若干问题研究》，《民事审判指导与参考》总第58辑，第56页

③最高人民法院民一庭编，《民事审判指导与参考》总第58辑，第124页

④杜万华主编，《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》，第324页

⑤2014年4月14日 《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要》三（二）第一段

⑥2014年12月16日 《北京市同级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第二十五条

⑦⑧《江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要》二（一），《北京市同级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第二十五条

张从弟律师 重庆翔集律师事务所

2017年11月4日