民 事 判 决 书

(2019)黔27民终493号

上诉人（原审被告）：谢XX，男，苗族，1981年11月10日生，贵州省剑河县人，住贵州省剑河县。

委托诉讼代理人:张XX，男，苗族，1965年6月12日生，住贵州省贵阳市乌当区。

被上诉人（原审原告）：杜XX，男，汉族，1972年11月3日生，贵州省平塘县人，住贵州省平塘县。

委托诉讼代理人：丁XX，贵州XX律师。

被上诉人（原审被告）：贵州XX公司,统一社会信用代码：9152XXXX441265XG，地址:贵州省贵阳市云岩区延安中XX。

法定代表人：王XX，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：帅X，贵州XX律师。

原审被告：中国XX公司,统一社会信用代码：9152XXXX6090789M,地址:贵州省黔东南苗族侗族自治州剑河县革东镇仰阿莎大道XX。

负责人：贾X，系公司经理。

上诉人谢XX与被上诉人杜XX、贵州XX公司（以下简称“XX公司”）、原审被告中国XX公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省平塘县人民法院(2017)黔2727民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

谢XX上诉请求：1、撤销原判，改判被上诉人XX公司与上诉人谢XX对被上诉人杜XX超出第三者责任强制保险的损失各承担50%的连带责任，即各承担123034元：（总损失）368069-（交强险）122000=246069；246069÷2=123034；因上诉人谢XX已支付垫付120624元，故上诉人谢XX还应付2410元（123034－120624=2410）。

主要理由是：上诉人谢XX与被上诉人XX公司存在雇佣关系，上诉人自带车辆为XX公司运输、挖装土石，是受一名自称是XX公司员工，名叫潘XX的人安排。有六个受雇XX公司的人证明谢XX受雇XX公司。

被上诉人XX公司二审答辩称：谢XX和公司没有关系，本次事故由谢XX与保险公司承担，与我公司无关。

被上诉人杜XX未提出二审答辩意见。

原告杜XX向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告各项损失880017.98元（医疗费17306.09元、误工费7924.93元、营养费9000元、护理依赖费385680元、住院伙食补助费7500元、残疾赔偿金407120元、被扶养人生活费10976.96元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金20000元、交通费2000元、鉴定费2500元）。庭审中，原告要求增加赔偿摩托车损失4000元。

一审法院认定事实：2017年1月4日下午，被告谢XX驾驶贵Ｊ×××××号重型自卸货车从平塘XX方向往掌布镇方向行驶。当该车行驶至蚊掌线12公里+500米（小地名：白云）处时，由于前方施工道路封闭，谢XX停车等候。道路畅通后谢XX驾驶车辆继续往掌布镇方向行驶，16时30分该车前部与杜XX驾驶的正在停车等候的贵Ｊ×××××号普通二轮摩托车尾部相撞，相撞后谢XX的货车碾压到杜XX及其摩托车，造成两车不同程度受损，杜XX受伤的道路交通事故。经平塘县公安局交警大队认定：当事人谢XX承担此次事故的全部责任，当事人杜XX无责任。贵Ｊ×××××号重型自卸货车的所有人为谢XX，该车在被告保险公司投保有交强险，事故发生在保险期间内。

事发后，杜XX在平塘县人民医院住院治疗3天，谢XX垫付医药费10206.68元。2017年1月7日转院到黔南布依族苗族自治州中医医院先后住院41天（谢XX垫付医药费104268.31元）、31天（原告垫付医药费14376.11元）。杜XX的伤经平塘县人民医院诊断：1、右股骨中段骨折；2、失血性贫血（中度）；3、腰1、2椎体横突骨折；4、脑梗死；5、左侧背部皮肤烫伤；6、右踝皮肤挫裂伤；7、肝损害；8、急性肾损伤？；9、泌尿系感染；10、右足软组织伤；11、高血压心脏病？；12、低蛋白血症；13、左肾结识；14、胆囊结石？。2017年3月20日黔南州中医院《疾病证明书》杜XX诊断为：1、车祸伤后右侧股骨干骨折切开复位内固定术后；2、脑梗死；3、腰1、2椎体左侧横突骨折；4、褥疮；5、结石性胆囊炎；6、右踝关节内侧皮肤烫伤。

2018年7月2日贵州医科大学法医学司法鉴定中心出具《法医临床鉴定意见书》，书中第五分析说明显示，结合被鉴定人（杜XX）受伤经过，伤后临床表现，本次交通事故未导致头部损伤，故可排除其脑梗死系交通事故损伤直接造成，但被鉴定人伤后短时间（2天内）即出现神经系统症状和体征，后明确为脑梗死，不排除本次交通事故系导致右侧脑梗死的诱因，目前被鉴定人左侧肢体肌力下降系脑梗死的并发症，比照《人体损伤致残程度分级》第5.4.1.3，其左侧偏瘫（肌力3级）属四级伤残，建议交通事故损伤定为轻微作用，参与度10-20%。鉴定意见为：1、杜XX因交通事故诱发脑梗死遗留左侧偏瘫（肌力3级）属四级伤残。本次交通事故损伤承担轻微责任。2、杜XX右股骨骨折内固定取除相关费用合计约玖仟圆至壹万圆（9000-10000元）。3、杜XX因交通事故诱发脑梗死遗留左侧偏瘫属部分护理依赖，本次交通事故损伤承担轻微责任。4、杜XX因交通事故致右股骨干骨折并行手术治疗、全身多处软组组伤，其营养期评定为90日。

另查明，杜XX与妻子生育有2个子女，目前还有长子杜XX未成年（14周岁）。杜XX兄弟姊妹3人，父亲杜XX与母亲杨XX现年70周岁。

一审法院认为，交通事故责任赔偿，首先应确定各项损失数额，再确认赔偿责任划分。确定原告请求的金额合计为247444.93元。

事故发生后，原告在平塘县人民医院医治，被告谢XX垫付医药费10206.68元。谢XX称该发票原件已经遗失，庭审中原告对此情况予以认可，本院予以采信。庭审中被告谢XX提供了2018年10月17日自己罗列的清单一份，主要证明谢XX垫付费用的情况合计121224.99元。原告提出异议的有护理费仅有400元，因谢XX提供不出证据证明，故多计算的护理费600元应核减掉，即谢XX为杜XX垫付的金额总计为120624.99元（121224.99元－600元）。本次事故造成的损失总计为368069.92元（247444.93元＋120624.99元）。

关于被告XX公司是否承担赔偿责任的问题。在本案中谢XX未提交证据证明，其与被告XX公司存在雇佣关系，且被告XX公司不予认可。谢XX应承担举证不能的责任，故被告XX公司不应承担赔偿责任。

原审法院根据对以上事实和证据的分析认定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条之规定，作出如下判决：一、由被告中国XX公司于本判决生效后十日内赔偿原告杜XX各项损失122000元；二、由被告谢XX于本判决生效后十日内赔偿原告杜XX各项损失125445元；三、驳回原告杜XX其他的诉讼请求。

二审期间，谢XX提交了万XX等六人签名的书面“证明”一份，谢X、刘XX签名的书面“证明”一份，光碟1张，拟证实谢XX和XX公司存在雇佣关系，本次事故造成的损失，XX公司应承担责任。经XX公司质证，对该证据的三性均提出质疑不认可其证明力。

综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：上诉人谢XX与被上诉人XX公司之间是否存在雇佣关系。

经本院审理认为，谢XX所提供的证据缺乏证明力，不足以证明谢XX与XX公司存在雇佣关系。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人谢XX在本次交通事故中负全部责任，原告人杜XX的损失应先由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由谢XX予以赔偿。谢XX在一、二审期间提供的证据，不足以证实其与XX公司存在雇佣关系，应承担举证不能的法律后果，故上诉人谢XX要求判决XX公司承担赔偿责任的上诉请求本院不予支持。

综上所述，上诉人谢XX的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费2760元，由上诉人谢XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王XX

审判员　　邹XX

审判员　　王亚宏

二〇一九年五月十日

法官助理李X

书记员唐X