合同纠纷二审，为当事人减少30万的违约金赔偿

律师观点分析

案情简介：

上诉人（原审被告）：杜XX，女，汉族，住安徽省定远县。

委托诉讼代理人：汪X，安徽XX律师。

被上诉人（原审原告）：合肥XX公司，住所地合肥市包河区北京XX。

法定代表人：刘XX，总经理。

委托代理人：滕X，安徽XX律师。

委托代理人：马XX，安徽XX律师。

上诉人杜XX与被上诉人合肥XX公司（以下简称XX公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7289号民事判决，向本院提起上诉，本院2019年11月20日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

一审判决：

一、解除XX公司与杜XX于2018年7月8日签订《主播艺人经纪合同》；

二、杜XX于本判决生效之日起十日内支付XX公司违约金500000元；

三、杜XX于本判决生效之日起十日内支付XX公司律师代理费5000元。案件受理费8850元，减半收取4425元，由杜XX负担

杜XX上诉请求：

1、依法撤销合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7289号民事判决书，依法改判或发回重审；

2、本案一审、二审诉讼费用由XX公司承担。

辩护人意见：

一、原审法院关于杜XX与XX公司签订的《主播艺人经纪合同》性质认定错误，涉案合同及《炫曦文化传媒管理制度》等材料足以表明双方系劳动合同关系。

据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案中，首先，双方均符合法律法规规定的主体资格。

其次，《主播艺人经纪合同》内容系霸王条款，杜XX在该合同中只有义务没有任何权利，权利义务无对等性，且没有约定XX公司义务及任何的违约责任，明显加重杜XX责任，该份经纪合同实质上以合法的形式，掩盖其非法目的而已，实质双方存在人身不平等的隶属性关系。虽然杜XX对XX公司提供的《炫曦文化传媒管理制度》部分内容不认可，但从中恰恰反映出XX公司私自规定了严格的管理规章制度，内含考勤制度和工资方式等，杜XX在XX公司的安排下在XX公司提供的工作场所和设备进行直播，且在直播过程中接受XX公司的制度管理。关于工资发放，杜XX已经提供证据证实被诉人曾发放过工资且一直拖欠杜XX后期工资基本的事实。最后，杜XX的直播帐号系XX公司提供，杜XX直播活动系XX公司的营业范围组成部分，XX公司虽自称其是文XX公司，从事居间介绍和培训网络主播业务，但已经明显超出其在工商注册的经营范围，XX公司实质上就是招聘杜XX为其自己工作，而并没有任何培训或居间介绍工作。另外杜XX工作带来收益系XX公司的主要收入来源。综上，双方之间具有明显的人身从属性，符合劳动关系特征，案涉争议显然属于双方劳动关系而产生的纠纷，本案应为劳动争议。

二、杜XX未构成违约，系XX公司先违约，同时即使认定杜XX构成违约，XX公司要求解除合同法定条件未成就，解除程序不当，XX公司主张50万元违约金缺乏事实和法律依据。

1、XX公司逼迫杜XX打胎才可以继续工作，同时一直拖欠杜XX工资，未能按照合同约定履行其发放工资的义务，XX公司先构成实质违约。同时双方系劳动关系，XX公司在合同中约定违约金行为应属无效约定。同时双方系劳动关系，XX公司在合同中约定违约金行为应属无效约定。

2、XX公司认为杜XX在其授权之外的平台进行直播违反合同约定，但涉案合同中并未载明XX公司授权平台的具体名称，XX公司也未提供证据证明其已向杜XX告知，其提供的证据不足以证明杜XX在合同履行中存在违约行为，对其主张违约金的诉请应当不予支持。

3、XX公司提供的视频或截图未经公正，同时也未体现具体时间无法认定杜XX构成根本违约。

4、根据《主播艺人经纪合同》第十条第1款约定，即使杜XX构成违约，XX公司应当以书面通知的方式要求杜XX纠正其违约行为，如收到书面通知15日内未纠正，XX公司才有权以书面通知的方式中止合同，故XX公司要求解除合同法定条件未成就，解除程序不当。

5、关于违约金认定为50万元明显不当。首先，杜XX工作期间工资实际工作收益才3万元左右，其次，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。XX公司无任何经济损失，XX公司也未提供证据证明其存在实际损失，同时杜XX的工作岗位是可以替代的，不会造成XX公司的任何经济损失。最后，关于XX公司主张律师费用应当包含在违约金范畴内，属于重复主张。综上，XX公司关于违约金和律师费的主张应当不予支持。

二审判决:

一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7289号民事判决第一项即：解除合肥XX公司与杜XX于2018年7月8日签订《主播艺人经纪合同》；

二、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7289号民事判决第三项即：杜XX于本判决生效之日起十日内支付合肥XX公司律师代理费5000元；

三、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初7289号民事判决第二项为：杜XX于本判决生效之日起十日内支付合肥XX公司违约金200000元；

四、驳回合肥XX公司的其他诉讼请求。