焦点问题
自然人作为实际施工人能否取得施工利润？ 结论 自然人作为实际施工人，所施工工程经验收合格的，有权获取施工利润。 参考案例 案例1 青海盛源房地产开发有限公司、八冶建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷 【最高人民法院（2020）最高法民终898号民事判决书】 案件事实 2014年1月6日，盛源公司作为发包人与承包人八冶公司签订《建设工程施工合同》。 2014年3月5日，八冶公司将工程转包给李乾初，李乾初作为实际施工人完成涉案工程施工。后李乾初与盛源公司就自然人作为实际施工人是否有权获得利润及其他问题发生争议，盛源公司认为李乾初获取利润属于违法所得，并就此及其他问题提出上诉。 当事人观点 盛源公司：李乾初作为实际施工人，其所取得的利润属于违法所得，且不应计取管理费，一审判决未将施工利润和管理费共计4471262.87元从工程款总额中扣除错误。 李乾初：法律规定没收“非法所得”的主体是非法转包的承包人，本案中即为八冶公司，盛源公司该项上诉理由曲解法律，不能成立。 最高院观点 关于利润和管理费。盛源公司上诉认为，李乾初作为实际施工人，无权获取利润，且案涉工程不应计取管理费。本院认为，李乾初系案涉工程实际施工人，其施工行为已物化为建筑工程，案涉工程经竣工验收合格，一审判决参照《建设工程施工合同》约定确认案涉工程造价并无不当，盛源公司该上诉理由无合同和法律依据，本院不予支持。 案例2 陕西泾渭建设集团有限公司、武东建设工程施工合同纠纷 【最高人民法院（2019）最高法民终1549号民事判决书】 案件事实 2012年7月29日，鸿天房公司（甲方）与泾渭公司银川分公司（乙方）签订《工程施工总承包合同》，约定鸿天房天都项目二期（商品房区）二标段工程由泾渭公司银川分公司施工。 同日，泾渭公司银川分公司（A方）与武东（B方）签订《项目施工委托书》，约定A方将案涉工程委托B方代表公司履行合同，合同总价1.8亿元（最终合同总价以工程造价结算为准），委托方式为成本单列、独立核算、风险自负，并承担一切费用、税收（包括企业所得税、个人所得税等）、债权、债务、法律纠纷；A方收取合同造价2%管理费。将案涉工程转包给了自然人武东（B方）。 后各方发生纠纷进入诉讼，诉讼中就案涉工程造价进行鉴定，其中就施工利润3479055.58元应否计取及其他问题发生争议。 当事人观点 泾渭公司：根据无效合同的处理规则，武东不享有劳保基金、工程利润等取费，一审将劳保基金3182924.84元计入下欠工程款错误，此部分应从工程款中扣减。 武东：虽《项目施工委托书》为无效合同，但武东施工完成的工程已于2014年3月20日交付泾渭公司，武东的投入已物化在工程中，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，武东有权参照《工程施工总承包合同》《项目施工委托书》和《结算协议》进行结算，泾渭公司有义务向武东支付工程款。 一审（宁夏回族自治区高级人民）法院观点 泾渭公司和鸿天房公司明知武东无施工资质，但仍与其签订《项目施工委托书》和《结算协议》，现以武东无施工资质主张不计取该三部分费用（分部分项工程部分的工程造价中的间接费用、施工利润及税金），有悖诚信原则，不予支持。武东作为实际施工人完成了案涉工程施工，有权取得合理的施工利润，并按《项目相关税费的处理办法》承担约定的管理费和税金等。 最高院观点 在本案中，泾渭公司将案涉工程转包给没有资质的个人武东，泾渭公司对《项目施工委托书》的无效存在过错。一审中已经按照《项目施工委托书》的约定扣除了泾渭公司收取的管理费，如再扣除利润，该利润被泾渭公司获得，泾渭公司违法转包反而取得了实际施工人本应获得的利润，不仅违背《项目施工委托书》的约定，违背诚信，亦有失公平。因此泾渭公司主张扣减施工利润的上诉理由不能成立。 律师点评 实际施工人不论是以自然人、企业或者其他主体形式完成施工，只要其完成施工内容经验收合格，便享有工程价款折价补偿的权利。其中就实际施工人应否获得利润，作为不同立场的各方当事人自然持有不同意见。 笔者认为，施工利润应当给实际施工人计取，理由有三： 一是实际施工人完成的工程只要质量验收合格，发包人作为工程的最终实际享有者，按照不低于原合同约定的数额支付工程款，并未损害发包人利益，也不违反公平原则，只要发包人没有因为转包或者挂靠等行为的出现多支付工程款即可，若判决扣除利润实际上是在一定程度上对发包人的偏袒。 二是如果实际施工人、转包人、违法分包人存在违法行为，可针对其违法行为专门作处罚，而非在民事诉讼中减免发包人的部分付款义务。 三是在目前的情形下，转包、违法分包、挂靠等行为频繁出现，如果将实际施工人的施工利润不予支持，恐对后期人工费、材料费、机械费等支付产生较大影响，加剧社会矛盾。 建筑领域中存在的问题，需要在法律实践中逐步予以纠正，司法判决既要考虑法律的实施问题，也要考虑社会关系的稳定及判决结果可能给其他主体带来的直接及间接影响。 当然，实际施工人的问题存在并不能说明该存在即属于合理，违反法律法规的行为必然在法律上获得否定性评价。相信在不久的将来，法律会对此有更加妥当的安排，建筑市场秩序也会更加规范。
