风险1:施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程,导致拖欠农民工工资的
风险说明:
【民事责任】
合同无效
农民工工资支付责任上: 由施工单位负担清偿责任
除了农民工工资支付责任,施工单位还负担安全责任,质量责任,以及合同经济责任(与实际施工人承担连带责任)。
【行政责任】
责令改正,没收违法所得;
对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;
可以责令停业整顿,降低资质等级;
情节严重的,吊销资质证书。
风险应对:
1.严控挂靠行为
2.加强对内部承包项目的监管,包括农民工工资支付,安全,质量及工程进度方面
风险2:分包给不具备相应资质的主体
风险后果
【民事责任】
施工合同无效、但需要参照合同标准支付工程款
拖欠农民工工资的,由总包负担清偿责任
因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
【行政责任】
责令改正,没收违法所得,对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
风险应对:
1.做好分包管理,执行背景调查(确认对方资质与信用情况)
2.加强对分包项目的质量、农民工工资支付、安全等方面的管控。
风险3:分包主体未做好用工管理,导致拖欠农民工工资的。
情形1:分包单位未做好农民工实名制管理
风险说明:
【民事风险】
可能导致项目停工,进而对建设单位负担违约责任;
分包单位拖欠农民工工资的,由施工总承包单位先行清偿
【行政风险】
责令限期改正;逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚:
风险应对:
1.加强对分包单位的用工监督,要求分包单位提供农民工实名清单,并进行统一的农民工实名进出管理。制作用工管理台账。
情形1-1:分包单位未与农民工签订劳动合同的
风险说明:
【民事风险】
《条例》规定了未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员,不得进入项目现场施工。但并未明确具体的处罚措施
基于未签订劳动合同导致的劳动争议的性质不同于拖欠农民工工资。
【行政风险】
《条例》未具体规定
风险应对:
1.要求分包单位对于每一个农民工提供劳动合同,可以更好地做好合规工作,《条例》虽然未具体规定民事与行政责任,但是在发生工伤的情形中,这些劳动合同可以大幅降低施工总承包单位的用工风险。所以劳动合同是必要的,并且这些劳动合同必须是真实有效的,分包单位必须具备用工主体资格。
情形2:分包单位未能按月考核农民工工作量
风险说明:
【民事风险】
导致拖欠农民工工资的,施工总承包单位优先清偿。
【行政风险】
可能被认定为施工总承包单位未对分包单位劳动用工实施监督管理
人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责
(对施工总承包、分包单位)
责令限期改正;
逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款;
风险应对:
1.必须在分包合同中明确约定关于农民工工资支付的具体事项,明确分包单位的责任。
情形3:施工总承包未与分包单位就农民工工资支付进行明确合同约定
风险说明:
【民事风险】
导致拖欠农民工工资的,施工总承包单位优先清偿。
【行政风险】
可能被认定为施工总承包单位未对分包单位劳动用工实施监督管理
人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责
(对施工总承包、分包单位)
责令限期改正;
逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款;
风险应对:
1.合同不进行明确约定对施工总承包是不利的,《条例》规定了一旦发生拖欠,施工总承包就有义务先行清偿,这种情况下,施工总承包必须在合同上对分包单位进行具体明确的约束。
对于农民工工资的确认和计量,必须有准确的时间点和具体的工作量。
情形4:分包单位不配合施工总承包对农民工工资支付进行管控的,未委托施工总承包单位代发工资的。
风险说明:
【民事风险】
导致拖欠农民工工资的,施工总承包单位优先清偿。
【行政风险】
可能被认定为施工总承包单位未对分包单位劳动用工实施监督管理
人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责
(对施工总承包、分包单位)
责令限期改正;
逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款;
风险应对:
分包单位委托施工总承包代发工资是强制性规定,并且一旦发生拖欠,就是要求总包先行清偿。实际上总包处于非常被动的地位。
必须加强对分包用工监管。
风险4:未按照《条例》规定,履行法定义务
情形1:未设置劳资专管员
风险说明:
【民事风险】
【行政风险】
可能被认定为施工总承包单位未对分包单位劳动用工实施监督管理
责令限期改正;
逾期不改正的,处5万元以上10万元以下的罚款
风险应对:
劳资专管员是施工总承包对分包单位用工进行监督的法定工作岗位
其职责未:
对分包单位劳动用工实施监督管理,
掌握施工现场用工、考勤、工资支付等情况,
审核分包单位编制的农民工工资支付表,
分包单位应当予以配合。
是施工总承包进行用工风控的枢纽,应当设置,并且责任到人。工程规模较大的,应当设置劳资专管部门。
情形2:未设置维权信息告示牌
风险说明:
【民事风险】
【行政风险】
人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责
责令限期改正;
逾期不改正的,处5万元以上10万元以下的罚款
风险应对:
维权信息告示牌属于监管机关检查重点,必须设置。
情形3:未建立用工管理台账
风险说明:
【民事风险】
【行政风险】
责令限期改正;逾期不改正的,对单位处2万元以上5万元以下的罚款,对法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处1万元以上3万元以下的罚款:
风险应对:
同上,检查重点
需要注意用工台账的保存的期限:保存至工程完工且工资全部结清后至少3年。
对于发生农民工讨薪纠纷,用工单位是有义务提供台账的。
情形4:未设置农民工工资专用账户
风险说明:
【民事风险】
【行政风险】
责责令限期改正;逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚:
风险应对:
账户开设本身并不需要过多成本,设置该账户可以明确区分对于分包单位以及所属农民工的直接工资支出,也便于自身诉讼举证。
而且该账户资金可以豁免一般的司法保全和执行措施,
施行施工总承包的,属于必设项目。
情形5:未提供工资支付担保
风险说明:
【民事风险】
【行政风险】
责责令限期改正;逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚:
风险应对:
可能导致停工,所以属于必设项目
情形6:未能与分包单位就工资支付事项清楚约定
风险说明:
【民事风险】
可能会导致被迫清偿农民工工资之后不能有效追偿分包单位的情形
【行政风险】
风险应对:
《条例》对施工总承包提出了非常高的用工管理要求,尤其是对于分包单位的用工监督,因此与分包单位之间农民工工资确认计量不仅要明确,而且分包单位与农民工就工资的约定也必须要向总包进行备案。
一份模糊的合同对于总包是非常不利的。
情形7:未能与分包单位配合完成工资支付
风险说明:
【民事风险】
可能出现因为分包单位不履行法定程序,导致总包在不明确农民工工资具体金额的情况下,被迫清偿的被动局面,如分包单位跑路的情形。
【行政风险】
风险应对:
《条例》虽然规定了分包单位未按月考核农民工工作量、编制工资支付表并经农民工本人签字确认的行政责任,但是如果分包单位违反规定,那么总包单位将处于非常被动的局面。
为此,必须与分包单位在合同中明确约定,风险较大的情况下,要求分包单位进行垫资做担保。
情形8:因其他争议未发放工资
风险说明:
【民事风险】
【行政风险】
责令限期支付
逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金
风险应对:
除上述风险之外,发生拖欠农民工工资还会增加企业提供担保的负担
严重的会影响企业在农民工工资支付方面的信用
情形9:未执行农民工实名制管理
风险说明:
【民事风险】
可能导致项目停工,进而对建设单位负担违约责任;
可能发生拖欠农民工工资的个案
【行政风险】
责令限期改正;逾期不改正的,责令项目停工,并处5万元以上10万元以下的罚款;情节严重的,给予施工单位限制承接新工程、降低资质等级、吊销资质证书等处罚:
风险应对:
加强实名制管理
情形10:未与自身招用的农民工签订劳动合同
风险说明:
【民事风险】
负担劳动法上的双倍工资责任
【行政风险】
风险应对:
常规用工风险,劳动合同是用工必签
需要特别补充的,现实中出现过项目经理本身没有劳动合同的情形,最后竟然被法院认定项目经理与总包没有劳动关系。
这会导致总包单位和项目经理双方都负担额外的增值税义务,也是具备一定风险的。