关于民法典草案(征求意见稿）的修改建议

关于民法典草案(征求意见稿）的修改建议

     建议人：张振律师 联系电话：15020001110

 1、第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返 还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿 对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的 责任。法律另有规定的,依照其规定。

建议修改为：

    第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿；已经返还给权利人的，违法所得应予以没收。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。

修改理由：

    双方恶意串通损害他人合法权益是无效的，如果取得的财产已经由他人自力取回，双方之间已经实际上无法互相返还，一方属于无权处分，另一方给付作为损失由双方根据过错程度进行分担，其中一方必因此获益，该种情况建议对其获益部分进行收缴。

在内的请求权。

    2、第九百五十条 物业服务合同终止后,在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前,原物业服务人应当继续处理物业服务事项,并可以请求业主支付该期间的物业费。

建议修改为：

   第九百五十条物业服务合同终止后,在业主或者业主大会 选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前,原物业服务人应当继续处理物业服务事项,并可以请求业主支付该期间的物业费，但原则上不应该超过六十日。

修改理由：

    限定一个期限是为了约束业主或业主委员会及时行使权利力，不能因为保护公共利益，就不保护物业服务人的合法利益，造成双方之间可能长期处于一个不稳定状态。

   3、第九百六十二条 中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情 况,损害委托人利益的,不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。

建议修改为：

   第九百六十二条中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,委托人有权解除中介合同，同时中介人不得请求支付报酬并应当承担赔偿责。  

修改理由：

   中介行业作为一个不可或缺的行业，既满足了日常生活交易双方需求，也乱象丛生，存在中介人为了拿到报酬，经常故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或提供虚假情况情形，导致委托人作出错误的意思表示，签订合同，合同一定签订又意味着中介义务已经完成，同时需要支付中介人报酬然，委托人很难维护自己的合法权益，因此在该条件下赋予中介人解除合同的权利，有利于约束中介人的行为，同时委托方也应该诚实信用，第965条也进行了规范。

   4、第一千零五十四条 无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律 约束力,当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财 产,由当事人协议处理;协议不成的,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理,不得侵害 合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女,适用本法关于 父母子女的规定。 婚姻无效或者被撤销的,无过错方有权请求损害赔偿。

 建议修改为：

    第一千零五十四条无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力,当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成的,由人民法院参照有效婚姻财产分割规定判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女,适用本法关于 父母子女的规定。 婚姻无效或者被撤销的,无过错方有权请求损害赔偿。

 修改理由：

    婚姻无效或者被撤销，从根本上是约束的双方身份关系的处理，是否明知对方有无过错很难界定，也不能就此推定无过错方对此就是不知情或者放任发生，不利于禁止或者防止无效婚姻的发生，因此建议还是参照婚姻存续期间共同财产的处理，更有利于保障双方的权利及义务，且后边条款也保障了无过错方的损害赔偿请求权。

   5、第一千零六十五条 男女双方可以约定婚姻关系存续期间所 得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所 有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定 不明确的,适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规 定。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定, 对双方具有法律约束力。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有,夫或 者妻一方对外所负的债务,相对人知道该约定的,以夫或者妻一 方的个人财产清偿。

建议修改为：

    第一千零六十五条男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式，并进行公证。没有约定或者约定不明确的,适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定, 对双方具有法律约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有,夫或者妻一方对外所负的债务,相对人知道该约定的,以夫或者妻一方的个人财产清偿。

修改理由：

   男女双方对婚姻关系存续期间所得的财产及婚前个人财产基于双方的人身关系可以作出约定，并对双方之间进行约束，符合意思自治的原则，但合同编对赠与性质的行为作出了规范和约束，实践中与该条款存在冲突，使婚内财产或婚前约定在一定程度上失去了其作用，特别是涉及不动产时，建议将该种约定的效力进行明确，或者直接写明也应符合合同编的相关规定，更有利于男女双方权利的保护。因婚姻关系具有特殊性和复杂性，该条款意义应独立于合同编的规定，或者增加一定的限定条件，更好的维护家庭的稳定，保护弱势一方的权利。

   6、第一千零六十六条 婚姻关系存续期间,有下列情形之一 的,夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产: (一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产 或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为; (二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用。

建议修改为：

    第一千零六十六条婚姻关系存续期间,有下列情形之一 的,夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产: (一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产 或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为; (二)一方或一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用。

修改理由：

    实践中经常出现夫妻一方婚姻存续期间，因一方出现重大疾病，另一方实际控制共同财产却不同意变卖共同财产用于治疗，而疾病得不到及时救治的情况，该一方的权利得不到及时的保护，尤其经常出现在再婚家庭。虽已经明确夫妻之间有相互扶养的义务，可以要求支付扶养费，但夫妻一方的财产性权利也更应该得到保护，尤其是在实践中，一方不同意离婚的情况下，另一方被恶意拖延短时间内无法通过法院判决离婚并分割财产，健康权会受到巨大侵害。在个重大疾病的范畴也应该有一个明确的指引，实践中更好操作。

  7、第一千二百一十八条 患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或者其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。

建议修改为：

    第一千二百一十八条患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或者其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任并承担患者鉴定费用。

修改理由：

    在医疗过错损害赔偿纠纷或者医疗事故中，并不是医疗机构或其医务人员有过错，医疗机构就一定承担赔偿责任，需要过错于损害之间有因果关系，并且根据因果关系的大小或参与度确定相应的赔偿，因此为明确其赔偿责任，司法鉴定是必须的，这是一笔不小的费用，如果在医疗机构存在过错的情况下，但因果关系又不大，还让患者分担该笔费用，不利于医患纠纷的解决，化解社会矛盾。

    第六百八十六条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

       这条变话比较大，更侧重保护保证人的利益，是否容易导致利益失衡，尤其是在民间借贷案件中，在普通民众已经根深蒂固观念中是按照担保法规定情况下，怎么保障一般债权人利益，是否更容易产生权利寻租的空间。