专利法第二十二条规定,现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
审查指南2010规定,现有技术应当是申请日以前公众能够得知的技术内容。现有技术应当在申请日以前出于能够为公众获得的状态,并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态,不仅包括受保密规定或协议约定的情形,还包括社会观念或商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形,即默示保密的情形。然而,如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密,导致技术内容公开,使公众能够得知这些技术,这些技术也就构成了现有技术的一部分。
由此可以看出:
1. 并不是申请日以前客观存在的技术都属于现有技术。其中,处于保密状态的技术内容,虽然于申请日以前已经客观存在,但不属于现有技术;
2. 公众能够得知,并非公众事实上已经得知。英文“available to the public"最能说明此意;
3.此公众不包括对该技术负有保密义务的人。负有保密义务的人,或者通过非正当渠道获得技术的人,通过某种方式使该技术信息为公众所知,也就是公众能够得知,技术信息从而变成现有技术。对于技术信息的接受者来说,也就是“公众”来说,其获取该技术信息的方式必须是正当合法的。权利人可以追究负有保密义务人的违约责任及非法泄密人的侵权责任。同时,专利法规定了宽限期给予权利人以救济。