一、问题的提出
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）第9、11、12条提到雇员、雇主、雇佣活动等概念。在司法实践中，确定一个用工关系属于雇佣关系、还是属于劳动关系，在法律适用后果上，差别甚大。
二、雇佣合同
雇佣合同，即受雇人于一定或者不定之期限内，为雇用人服劳务，而雇用人负担给付报酬的契约。
雇佣契约，古已有之。雇佣合同，从其本质上说，属于民事关系。
三、劳动合同
雇佣合同，颇具自由主义风采。但是，一个背井离乡、居于从属地位之民工，如何与拥有生产工具之资本，立于平等地位，自由商谈工资、工作条件、劳动保护、解雇补偿等劳动之条款？
基于合同正义，政府制定了诸多强制性、禁止性规定，规制劳动关系。于是，规范劳动关系的法律，公法成分颇多，自具特色，渐渐脱离民法，成为独立的法律领域。
但是，劳动契约，是从雇佣契约演变而来，从其本质上说，属于民事领域。劳动法律，尽管公法色彩浓厚，但尚属私法。
四、比较之观察
我国台湾地区，规制劳动契约，首先依据劳动契约本身之约定。
其次，为团体协约。团体协约对于个别劳动契约具有补充性及不可变更性。
居于最上阶层的，为法律规定。“劳动基准法”可资适用。“民法”关于雇佣之规定，亦有适用之余地。
我国大陆地区，雇佣关系之一部分（《解释》第11条规范的雇佣关系），适用民事法律规定。另一大部分，从雇佣关系中划出，归入劳动关系（《解释》第12条规范的劳动关系），适用劳动法律规定。法院在审理该部分雇佣关系（劳动关系）时，排除民事法律适用之余地。例如，工伤赔偿，纵然用人单位没有参加工伤保险，赔偿标准仍然参照工伤保险赔偿标准，没有民事赔偿标准适用的余地。
我国大陆地区，把劳动关系与雇佣关系切割，分别适用不同的法律规范。但是，颇为费解的是，《解释》第9条规范的雇佣关系，竟然包括了劳动关系。
五、检讨
把劳动关系与雇佣关系切割，对劳动者可能造成保护不周。
根据现有劳动法律，劳动者发生工伤，应当先认定工伤，再做劳动能力鉴定，赔偿始得有据。
但是，认定工伤的期限为一年。一年之后，如果工伤因故未做认定（未提出认定申请），作为劳动案件，劳动仲裁不再进行工伤认定，工伤赔偿程序陷入停滞，最终无法支持劳动者请求。法院不会直接受理劳动案件，也不能作为民事案件受理。劳动者很可能会陷入无法得到法律救济的窘境。
笔者就曾代理此类案件，感触良深。大陆地区可否借鉴台湾地区的做法，还原劳动关系本来面目，给劳动者多一条民事救济途径，值得思考。
