我国对赌博犯罪的法律规制从单一的赌博罪一罪分为赌博罪和开设赌场罪两罪，而最高法定刑也从3年提高至10年。由于开设赌场罪与聚众型赌博犯罪之间存在交叉重叠情况，不利于司法者准确定罪量刑。本文从案例出发对聚众型赌博与开设赌场罪的区别进行浅析。
荆州市沙市区人民检察院指控：2018年春节期间，被告人张某一、刘某一在沙市区岑河镇，利用私人关系，借用或租用岑河镇洪山村、新河村等地农户的房子或农庄，多次以“开课”的方式，聚众赌博，抽头渔利（聚众以“掷骰子、押单双”赌博）。张某一、刘某一每次通过王某二·等人在潜江、江陵、岑河镇等地招引郑某某、毛某某等二、三十名赌客参赌，由张某一联系“老爷”（庄家）、安排刘某二·（另案处理）等人放哨，刘某一负责收取“杆子钱”，发“环境费”（发放给为赌博提供帮助的其他人的费用），为赌客提供服务。每次赌博开始时，首先由“老爷”通过掷骰子确定“熟人”（又称为“固点”）。每次赌博时赌客最小下注为100元，最大下注可达2000元。赌博过程中，“老爷”（庄家）掷骰子如果掷出与“熟人”相同的点数，则无论“老爷”或赌客哪家赢钱，均只能拿回自己投注的本金，其余赢的钱作为“杆子钱”（抽头），归张某一、刘某一所有。2018年春节后一天，在张某一组织的赌博过程中，赌客毛某某发现张某一赌场上的“老爷”出老千，便与赌场上“老爷”发生争执，张某一见此情况，拿了一把50厘米长的鲨鱼砍刀，想将“老爷”带走，毛某某等人不允，张某一便拿鲨鱼砍刀往毛某某左手臂处砍了一刀，伤口约有4厘米，血流不止，刘某一按张某一的意思，将毛某某先后带到岑河卫生院、荆州三医进行治疗，刘某一在医院给付毛某某8000余元现金赔偿，双方私了。2019年9月至11月，张某一、刘丹多次通过“接窑”方式，伙同他人聚众赌博。张某一联系“校长”（负责组织赌博的人员），张某一、刘某一安排人员在岑河镇黄渊小路附近，搭建简易棚，作为赌博场所，提供赌具、桌子、座椅，在赌博场所四周布置人员放哨，保证安全。“校长”每次给张某一支付数千元报酬。张某一安排胡成（另处）、张某二（在逃）、杨某（另处）、王某一（另处）作为现场放哨人员，一次放哨支付300元报酬。
公诉机关认为，被告人张某一、刘某一，以营利为目的，聚众赌博，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人刘某一对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，辩称其只是在2018年春节期间参与了赌博，但没有帮助张某一收取“杆子钱”、为赌博提供帮助、服务。一审法院经审理查明：2018年春节期间，被告人张某一在荆州市沙市区岑河镇洪山村、新河村等地农户房子里，多次通过王某二·等人在潜江、江陵、岑河等地拉拢赌客郑某某、毛某某等人，被告人张某一联系“老爷”（庄家），开设赌场聚众赌博牟利。其安排刘某二·等人放哨，刘某一负责收取“抽水钱”，发放工资并为赌客提供服务，以“摇骰子、押单双”方式进行赌博，张某一从中抽头渔利。每次赌博二、三十人不等，最小下注为100元，最大下注可达2000元。2019年9月至11月，张某一多次通过“接窑”方式，即联系“校长”（负责组织赌博的人）到沙市区岑河镇黄渊小路附近，搭建简易棚，提供桌椅、赌具开设赌场，从中抽头牟利。其安排胡成、张某二、杨某、王某一作为现场放哨人员，保障赌客安全，每次放哨为每人发放300元报酬；安排刘某一为赌客提供服务。二审法院经审理查明，一审认定的事实、证据与二审查明的事实、证据一致。
湖北省荆州市沙市区人民法院于2020年12月28日作出（2020）鄂1002刑初404号刑事判决：被告人张某一犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元。被告人刘某一犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。被告人张某一不服原审判决，提起上诉。湖北省荆州市中级人民法院于2021年3月18日作出（2021）鄂10刑终122号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。法院生效裁判认为：张某一以营利为目的，开设赌场，刘某一为张某一开设赌场提供帮助，二人的行为均构成开设赌场罪。张某一及其辩护人均提出“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据上诉人张某一的犯罪事实、犯罪情节及其社会危害程度，在量刑时综合考虑张某一具有赌博前科劣迹，酌定可以从重处罚的情节，在法定刑幅度内对其判处有期徒刑二年六个月并处罚金人民币50000元，并不存在量刑过重的情形。故张某一及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。
第一种意见认为，张某一、刘某一的行为构成赌博罪。理由是：二被告人以营利为目的，组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上，其行为是聚众赌博并已达到定罪标准。第二种意见认为，张某一、刘某一的行为构成开设赌场罪。二被告人有具体分工、并雇佣他人设赌、租用固定场所，招揽、组织不特定多人进行赌博，并按比例从中抽头渔利，其行为符合开设赌场罪的特征。笔者同意第二种意见，认为被告人张某一、刘某一的行为符合开设赌场罪的构成。对于开设赌场罪是否以营利为目的，有“不要说”（认为对于不以营利为目的的组织、招引他人赌博的行为，应认定为开设赌场罪），有“必要说”（认为开设赌场罪需以营利为目的），两种不同的认识直接影响到本罪的认定问题。笔者认为刑法第三百零三条关于开设赌场罪的规定虽没有明确“以营利为目的”，但开设赌场罪的主观要件是当然包括“以营利为目的”。理由如下：1、根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，该条款中明确规定了行为人犯罪认定上要以营利为目的，而开设赌场罪中“赌场”，应包括网络开设的虚拟赌场与现实开设的实体赌场，既对于网络犯罪行为人要求主观上具有以营利为目的，根据立法统一原则，在对一般的开设赌场行为进行认定时，也应将营利为目的作为行为人犯罪行为认定的主观要件。2、实施赌博犯罪的行为人，其行为具有持续性和反复性，且存在利益驱动。如行为人主观上不具备营利性目的，并非以赌博为业或通过组织开设赌场而进行经营活动，而仅仅在客观参与情况下实施赌博行为，即使在行为中受益，也不应以认定其行为是犯罪，这也体现了刑法的谦抑性。3、从法理上讲，张明楷教授认为：“如果不具有某种主观的超过要素，则其行为对法益的侵犯不可能达到严重程度。此即区分赌博犯罪的罪与非罪的机能。”在审理具体案件时，如何区分开设赌场罪与赌博罪的关键在于对 “赌场”的认定：第一、“赌场”是以赌博为其存在价值的场所。不同于聚众赌博罪中“赌博场所”的随意性和“兼职”的赌博功能，开设赌场罪中的“赌场”须以赌博为其存在的价值。在本案中，被告人所开设的赌场实质上是为了赌博而设立的专门场所。第二、场所具备固定性，实践中可通过人员设置分工和赌场的形式来综合评判，但也会出现开设赌场的行为人出于逃避抓捕的目的经常变动场所的情形，故判断是否是 “赌场”，需考察该场所是否能独立地发挥吸引他人前来赌博的客观效应。第三、场所具备自动吸引性。开设赌场中，只要行为人开设了场地并在一定范围为人所知悉，即可以达到自动吸引他人前来赌博的客观效果。而开设赌场的行为人对设立和经营赌场有主导作用，在经营赌场过程中又是赌场规则和程序的制定者和设计者。从司法实践中的具体案例分析，笔者认为二者的主要区别在于：第一、开设赌场罪更强调“赌场”具备固定性。与聚众赌博相比，开设赌场罪的“场所”在时间和地点上相对固定的，实践中一般表现为定时经营和持续经营。而赌博罪更强调的是对赌客的组织和召集，即聚众行为，而从提供场地及赌博条件来看，因而聚众型赌博的场所具有临时性和不特定性。第二、开设赌场罪的抽头营利，其目的在于维护赌场的连续经营。而聚众型赌博，在实践中没有场所提供者或者组织者的经营目的，即使存在组织者的抽头营利,但相对开设赌场罪中的抽头营利而言，往往表现为一次性，在客观行为上表现为召集赌客的聚众行为而付出一定的劳动及为使得赌博行为顺利进行，而临时提供的场地、服务等。第三、开设赌场罪的“赌客”具有不特定性，在赌场中，参与赌博人员一般通过特定途径和渠道，自行聚集，该“场所”具有自动吸引性。一般开设赌场的“场所”配置相对齐全，组织结构明晰，具备相对稳定的规模。故而在实践中赌客一般会通过行为人所开设的场地自主上门，且赌客往往不固定。而聚众型赌博，一般参赌者需要由特定的召集者招揽聚集，参赌人员较为固定且保持相对稳定。因聚众赌博难以形成固定的规模，受到场所、人员以及时间的变动性等因素的影响，往往参赌人员保持固定不变，实践中表现为行为人要实施专门的“聚众”行为，往往需要行为人每次分别地招引他人赌博，如通过打电话通知等方式。
本案中，2018年春节期间，被告人张某一在沙市区岑河镇各村庄的农户房子里摆设赌场，召集他人进行赌博并从中抽头渔利。在此期间，被告人张某一安排被告人刘某一等人放哨、收取“抽水钱”及为参赌人员提供服务。虽被告人张某一为了逃避抓赌而变换赌场地点，但在此种情形下不能否定赌场对赌博人员的一种相对稳定的吸引力。而在2019年9月至11月期间，被告人以搭建简易棚设置赌场，赌场的地点设置在镇上一条道路旁的小路中，同时该赌场赌博的时间较为固定。此外，本案的赌客一部分是由王某二·等人在潜江、江陵等地拉拢过来，还有一部分是在赌场赌博的人熟人之间介绍来的，每次参赌人员20至30人不等，参赌的赌客不特定。被告人向不特定的多数人提供固定场所进行赌博犯罪活动。综上，本案被告人张某一、刘某一宜认定为开设赌场罪。
李伟明律师