行为人利用信息网络为他人非法引流推广已然成为网络犯罪灰黑产链条中较为重要的环节。通常情况下，行为人设立专门的“引流公司”，招募业务员，大量发送推广信息以吸引用户进入相关违法犯罪平台或者通讯群组，例如网络赌博平台、虚假投资理财平台、聊天群等，行为人从中牟取非法利益。司法实践对于这类行为的认定时常存在争议，本文以两个案例为引子并结合刑法理论进行分析。
案例一：2020年江苏省高级人民法院公报案例“张源、谭张羽、秦秋发非法利用信息网络案”【案号：一审：(2017)苏1322刑初1327号 二审：(2018)苏13刑终203号】2016年10月，被告人谭张羽、张源共同出资注册广西羽源信息咨询有限公司。同年12月，为获取非法利益，被告人谭张羽、张源商定在网络上从事为他人发送刷单获取佣金的诈骗信息业务，即通过阿里旺旺向不特定的淘宝用户发送信息。一审法院沭阳县人民法院认为，被告人张源、谭张羽、秦秋发以非法获利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广帮助，情节严重，侵犯了国家对正常信息网络环境的管理秩序，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。一审宣判后，张源、谭张羽向宿迁市中级人民法院提出上诉。二审法院宿迁中院经审理认为，一审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，但认定张源等人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，定性不准确，应认定三名被告人的行为构成非法利用信息网络罪，遂对罪名依法予以改判。
案例二：“高维双、范棋等帮助信息网络犯罪活动案”【案号：(2021)渝0116刑初1号】2020年5月，被告人高维双为了谋取经济利益，担任某赌博网站代理，通过向短信商购买短信后对外发送短信以及在QQ群里发送该赌博网站的二维码和网址的方式推广该赌博网站，发展下线代理和赌客，发展了被告人范棋、张桂华在内600多个成员，从中抽头获利102,418元。（其他犯罪事实略）公诉机关一开始认为，被告人高维双明知是赌博网站而为其发展会员并从中获利102418元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人范棋、张桂华为实施开设赌场的犯罪活动发布信息，构成非法利用信息网络罪。之后，公诉机关变更起诉，高维双、范棋、张桂华三人的行为系明知他人利用网络实施犯罪，为其犯罪行为进行广告推广发展会员，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。重庆市江津区人民法院经审理认定，高维双、范棋、张桂华三人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。从上述两个案例能够看出，司法实践对利用信息网络为他人非法引流推广的行为定性确实存在一定争议，显示了非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间的界限模糊。
理论界及司法实践对利用信息网络为他人非法引流推广的行为定性存在多种不同的观点，主要有以下几种：第一种观点认为，上述行为应当被认定为非法利用信息网络罪，其行为方式符合《刑法》第二百八十七条之一规定的三种客观行为方式之一，包括设立网站、通讯群组、发布信息等。第二种观点认为，上述行为应当被认定为帮助信息网络犯罪活动罪，即行为人的上述行为属于其明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供通讯传输等技术支持，或者提供广告推广等帮助。第三种观点（如陈洪兵教授）则认为，该行为既构成非法利用信息网络罪，又构成帮助信息网络犯罪活动罪，两罪属于想象竞合，竞合时从一重处罚即可。第四种观点则认为，两罪之间系法条竞合，而非法利用信息网络罪更能反映出网络犯罪的特征，故相较之下非法利用信息网络罪更具有特殊性，适用非法利用信息网络罪更为妥当。上述争议主要基于两个方面：第一个方面是两个罪名关于构成要件要素在条文表述上的一定相关性：非法利用信息网络罪中的“发布信息”与帮助信息网络犯罪活动罪中的“提供广告推广”等在语义层面上具有一定的重合性；第二个方面是这两个罪名之间能否竞合，如果属于竞合关系，是法条竞合，还是想象竞合。本文认为，非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间难以被认定为存在竞合关系，对于利用信息网络非法引流推广的行为定性，应当具体案情具体分析，结合客观行为具体性质、客观行为是否依附于其他犯罪行为、行为人发布引流推广信息的形式及内容等因素来认定行为究竟是构成非法利用信息网络罪，还是帮助信息网络犯罪活动罪。一、非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间难以被认定为存在竞合关系如果非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪存在竞合关系，那么可能会导致司法实践“同案不同判”，且具体适用哪个罪名会有一定难度。第一，不宜认为两罪之间存在法条竞合关系。尽管两罪在某些客观行为方式下可能存在重合之处，但是在两罪都具备一定兜底性的前提下，究竟哪个罪名更具特殊性并无定论。不同于诈骗罪与金融诈骗犯罪之间或者生产、销售伪劣产品罪与生产、销售特定伪劣商品的犯罪之间，非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪之间难以认定为包含与被包含或者交叉的特别关系。第二，不宜认为两罪之间存在想象竞合关系。想象竞合要求从一重处罚，但是非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪均只有一个法定刑幅度，法定最高刑仅为三年有期徒刑，在两罪法定刑没有差别的情形下，难以通过比较选择出哪个罪名属于较重的罪名。二、应当结合具体因素来认定是非法利用信息网络罪，还是帮助信息网络犯罪活动罪对于利用信息网络为他人非法引流推广的行为定性，应当具体案情具体分析，结合具体因素来认定行为是非法利用信息网络罪，还是帮助信息网络犯罪活动罪，具体分述如下：（一）两罪的性质不同，代表了犯罪实施过程的不同阶段。非法利用信息网络罪属于“预备行为实行化”。非法利用信息网络罪中的设立网站、通讯群组、发布信息等属于预备行为，但这类行为在互联网环境下已经具有规范违反性与侵害法益的紧迫危险性。因此，刑法将这类预备行为拟制为实行行为，实现“预备行为实行化”，也是符合法理原则的。实施这一行为的阶段是在相关犯罪行为着手之前。而帮助信息网络犯罪活动罪属于“帮助行为正犯化”。帮助信息网络犯罪活动行为本质上属于帮助行为，基于该帮助行为的可罚性，故这类帮助行为拟制为正犯。实施这一行为的阶段是在被帮助行为着手之后。以“案例一”为例，张源等人通过发送含有QQ号的刷单诈骗信息，目的是诱骗他人添加该QQ号，每达100人添加，其即向上家移交该QQ号，由于此时诈骗犯罪尚未着手实施，其行为在实质上属于诈骗犯罪预备，将其行为评价为非法利用信息网络性质也契合非法利用信息网络罪将“预备行为实行化”的特征。行为人只要实施了设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组、发布违法犯罪信息或者为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息等行为，就能成立非法利用信息网络罪，并不要求相应的违法犯罪活动是否具体实施。而帮助信息网络犯罪活动罪通常须以帮助对象的行为构成犯罪为前提，不仅要求行为人为他人利用信息网络实施犯罪提供技术支持或者帮助，还要求有证据证实被帮助对象利用信息网络实施犯罪行为，查证难度相对较高。（三）非法利用信息网络罪中“发布信息”与帮助信息网络犯罪活动罪中的“提供广告推广”存在差异。
我们认为，应当准确界分“发布信息”与“提供广告推广”，即广告的具体形式要比信息更为严格。帮助信息网络犯罪活动罪中的“提供广告推广”，应当是指为推广网站扩大犯罪活动范围所需的投放广告行为，至少从推广形式应当符合广告的特征。如果行为人仅是通过通讯软件发送文字形式的信息或者短信以吸引相关人员进行对应平台，那么认定上述行为属于“发布信息”将更为准确。以“案例一”为例，被告人张源等人向不特定的淘宝用户发送“刷单获取佣金”的信息，信息内容大致为“你好，我是XXX，最近库存压力比较大，代理不给力，请你来刷单，一单能赚10～15元，一天能赚一两百元，详情加QQXXXXXXXX，阿里旺旺不回复”。上述行为属于为信息网络诈骗活动发送诈骗信息，将该行为认定为非法利用信息网络罪中的“为实施诈骗等违法犯罪活动中发布信息”更为妥帖。
李伟明律师