一、 名人代言的法律性质
我国《广告法》所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。从性质上而言，名人代言的行为无疑是一种广告行为。即使有时其包含在一个广告片中，不是独立完整的广告，但名人代言的内容仍会是整个广告的主要内容，也是整个广告最易对观众产生深刻影响的部分，故名人以自己的特殊身份，利用公众熟悉的音容笑貌、言谈举止，通过“名人效应”达到了一般人不能替代的广告效果，因此我们不能简单地仅将名人代言看作是广告中的构成要素而否认其是广告行为。另名人代言有时不以直接的广告形式出现，但其行为同样具备了广告的特征与功效，属于广告法所称的广告。作为一种广告行为，名人代言应当受到我国《广告法》的规范。
二、名人在广告法律关系中的主体地位
我国《广告法》在违法广告的处罚主体中，主要只规定了广告主、广告制作者和发布者三类。虽然在第三十八条也规定：“社会团体或者其他组织在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”但是对于作为自然人的名人参与违法广告的如何处理却只字未提。
各种名人，包括因为专门参加广告片制作而成为明星的人，他们的特殊群体作用决定他们是广告法律关系中一个组成要素，这个要素的作用就是增加了广告产品的被关注程度。如果有关机关有证据确定该产品进行了虚假宣传，使消费者产生了某种损害，任何人也无法否认，消费者在购买这种产品时，受了名人的影响。因此，应当将代言虚假广告的名人列为广告法律关系的一类主体。
那么名人到底属于哪类主体呢？名人不是为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的人，所以不是广告主。名人代言产品，提供了表演，参与了广告的制作，从该角度而言，好象名人应该属于广告经营者范畴；然而除了纯粹的广告形式外，名人有时通过现场发布会，有时直接通过自己在公众场合的言行，来达到代言的效果，这时名人不仅仅是广告经营者，也是直接的广告发布者了。为了明确责任，避免在适用法律上引起不必要的混乱，笔者以为，可将从事代言广告的名人单独列为一类主体。
三、名人代言广告的责任依据
商业广告是一种要约邀请，消费者看了广告后购买产品的行为是与广告主之间进行的，作为做广告的名人不是买卖合同关系的当事人，故不可能据此由代言广告的名人来承担合同责任。
名人在代言广告时，与广告主或广告经营者、广告发布者签有一定的合同，广告主或广告经营者、广告发布者会定期或一次性支付给其一定费用，而名人提供代言。从法律特征上分析，名人与广告主或广告经营者、广告发布者间的合同关系是一种演艺劳务关系，因此从理论上推论，其按广告主或广告经营者、广告发布者的要求做虚假广告，即使明知广告的用语和内容是虚假仍然宣传，给消费者造成误导的，由此产生的侵权责任似乎也应当由其雇主承担。
然而，名人和一般的演员是有很大区别的，名人是公众人物，名人所说的话与所从事的行为更容易为公众所接受和盲从，具有更强的公信力，其更方便利用公众的信任为自己谋取利益，因而其做虚假宣传也就危害更大。而且名人从广告主或广告经营者、广告发布者得到的报酬也远比一般的演员高，根据权利与义务相一致的原则，法律可规定让其承担更为严格的义务和责任。如果名人没有尽到法律规定的义务，就应当依法承担法律责任。
四、名人代言广告的法律责任
在一些欧美发达国家，名人代言都被视为“证言广告”和“明示担保”，一旦广告不实，消费者可以据此担保索赔；美国则要求做广告的名人必须是产品的直接受益者和使用者，如果查出不实，就要处以重罚。我认为，外国这些做法值得借鉴，依据我国实际情况，名人代言广告的法律责任主要应包括两方面：
（一）、名人代言广告的审查责任和真实担保责任名人代言广告前，必须对所要代言的公司产品与诚信情况进行审查，使自己对此有充分了解，涉及质量与功效的，必须以亲身体验的效果为依据，不能偏听偏信商家片面之辞，夸大其词，作虚假宣传。现行《广告法》对广告实行的事后管理的制度，仅对利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告，规定必须在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查。笔者认为，为确保名人依法履行审查责任和真实担保责任，广告审查机关应相应地建立起对名人做广告进行审查的制度，凡有名人参与或代言的广告一律经过特别程序进行实质和形式审查，确认名人已尽了审查责任，并能保证自己所要传递给公众的信息真实性，才准予发布。另同时规定媒体的责任，使其对名人做广告进行更为严格的形式审查。有了这两道关，相信会有利于减少名人做虚假广告的概率，也会有利于名人减少因做虚假广告给自身带来的风险。
另对于有些服务及商品，或者关系到国计民生的，或者大多数名人自身无法判别其真伪的，则不宜由名人涉入代言广告，而可以直接加以禁止。因为这类商品虚假广告往往会给社会带来更大的危害性。如上海工商部门曾发出一则《广告审查提示》称：“禁止医疗服务、药品、医疗器械广告利用形象代言人的名义和形象作证明”。显然这也是合理的。
(二）、名人代言虚假广告的法律责任
名人代言做虚假广告时，应当根据其参与制作的广告虚假、欺骗和误导消费者的程度不同，给消费造成的损害后果的轻重，其在其中所起的作用大小，是否已尽了相应的义务等因素，来确定其应当承担的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。
对于虚假广告的民事责任，我国《广告法》第三十八条规定：“ 违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。 ”从上可见，依法直接承担赔偿责任的是广告主，而广告经营者、广告发布者以及社会团体或者其他组织，则依法承担连带责任。笔者认为，名人代言做虚假广告时，其性质和地位与广告经营者、广告发布者以及社会团体或者其他组织相当，故其应依法承担的民事责任也是连带责任。
名人代言做虚假广告时，根据其具体情节，应分别承担以下行政责任： （一）、以等额代言广告费用在相应范围内公开更正消除影响；（二）、没收代言广告费用，并处代言广告费用一倍以上五倍以下的罚款；（三）、情节严重的，依法停止其参与代言广告业务；特别严重的，依法责令其终身不得参与代言广告。名人代言做虚假广告时，如果情节特别严重，构成犯罪的，则依法追究刑事责任。
综上所述，笔者建议将名人列为广告法律关系的主体，并对名人代言广告的行为加以规范，明确其义务和法律责任，以维护消费者的合法权益。
