大型超市或大型商场(以下简称卖场)在经营中，常出现把场地分割出租给其他个人或单位经营者(为叙述方便，以下简称零售商)作为经营的场所，甚至于已经成为一种主要的经营方式。在卖场和零售商之间签订的协议中，有的名称为《租赁合同》，有的名称为《合作经营合同》等。但无论名称为何，除了经营场地的具体位置、面积、经营范围或项目以及对场地装修提出一定的具体要求等内容进行约定，以保证整个卖场经营的统一性外，也一定会对该场地的使用价格作出约定。在协议名称为《租赁合同》中，以租金的方式进行约定是普遍的。而在协议名称为《合作经营合同》中，则一般约定由零售商每月以销售额的一定比例向卖场支付费用，支付方式为：由卖场采取集中收银，每月与零售商结算一次，由零售商提供17%增值税发票，然后扣除约定比例的利润，余款予以返还。但为了确保卖场利益的最大化，合同中常会约定每月的保底销售额以及按照该保底销售额的一定比例向卖场支付费用的内容。同时，《合作经营合同》中一般还会约定由卖场提供场地，由零售商单方经营。

[问题的提出和主要观点与理由]

一、双方签订的《合作经营合同》是联营合同还是租赁合同?对此主要有两种观点：一种观点认为，双方签订的合同为联营合同。理由是：合同的名称为《合作经营合同》，且约定由卖场提供经营场地，其他由零售商负责，卖场按照每月85000元销售额的18%收取利润，符合联营合同的特征。另一种观点认为，卖场将经营场地交给零售商经营使用，但约定由零售商单方经营，卖场只是每月向零售商收取按照保底销售额的一定比例计算的固定收益，故双方签订的合同为(场地)租赁合同，收取的所谓利润，其实就是租金。

二、每月保底销售额的约定内容是否为保底条款?该条款效力如何认定?对此也有两种主要观点：一种观点认为，此条款为典型的保底条款，应为无效。理由是：卖场以经营场地作为出资，以收银行为参与共同经营，并按照保底销售额的一定比例收取固定的利润，但却不承担亏损。根据最高人民法院于1990年11月12日发布并实施的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法(经)发〈1990〉27号)的规定，该条款应为保底条款，是无效的。另一种观点认为，该条款并非保底条款，只是计算租金的一种方式，是合法有效的。

[问题解析]

一、关于联营合同

目前，我国相关法律中仅有《民法通则》对联营作了规定，共有三个条款，即第51条至第53条。规定的联营类型分别是：第51条规定的法人型联营;第52条规定的合伙型联营及第53条规定的协作型联营。此外，最高人民法院先后制定了数个关于联营纠纷的解释。其中1990年11月12日发布并实施的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)，对实践中联营纠纷的若干重大问题作出了集中而又较为详尽的规定，为联营纠纷的认定和解决提供了充分的根据，弥补了《民法通则》对联营规定的不足，是我们解决联营纠纷的重要法律文件。

1、根据上述《民法通则》和最高人民法院于1990年11月12日发布并实施的《解答》的规定，联营合同的基本特征之一，是联营各方除共同出资外，还须“共同经营”。而本文中涉及的卖场和零售商双方签订的合同约定的相关内容是：“卖场提供经营场地，由零售商单方经营”。从实际履行的情况看，除因基于统一管理需要而由卖场对所有柜台(场地)集中收银外(其实质为代为收取营业款，并非参与经营的行为)，对所谓合作项目的经营，从生产原材料的选取、采购、产品的生产、销售、对员工的聘用和实际管理、经营收入(包括利润)的使用等，皆由零售商单方决定和控制，即实际上也是由零售商单方经营，这不符合联营中“共同经营”的基本特征，故该合同并非联营合同。

2、《解答》第4条第2项规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷”。从此规定看，是否为联营，并不能仅以存在“共同投资”的事实加以认定，而应从双方约定的权利义务及实际履行情况综合分析认定。本文中，除双方已约定的“卖场提供经营场地，由零售商单方经营”外，还约定了“零售商连续三天不正常营业，卖场从第四日起，收回专柜使用权”;“零售商在经营期间不得对场地和物件进行销售、整改、转租”;“合作期间，零售商发生的债权、债务及其他纠纷、诉讼等概由零售商负责”。从上述约定内容以及实际履行的情况来看，完全符合租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的基本特征，故该合同应认定为租赁合同，而非联营合同，即名为合作经营，实为租赁。

3、最高人民法院于1996年11月16日发布施行的《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》(法复[1996]16号)也对如何认定合同的性质作出了规定，即“当事人签订的经济合同虽有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”。故将该合同认定为租赁合同，不仅有事实根据，也有法律根据。

4、合作经营并不能等同于联营。零售商与卖场双方签订的合同，虽其名称为《合作经营合同》，但“合作”一词应理解为广义上的合作。而从广义上说，任何合同都存在至少两方的合作，不能由此全部理解为法律意义上的“联营”。如前所述，是否为联营，应当从双方约定的权利义务及实际履行情况认定，而不是仅从字面上理解。

二、关于保底条款

1、《民法通则》关于联营的规定，并无保底条款的内容。《解答》中对保底条款作了如下规定(第4条第1项)：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的赢利，但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”。由此规定可以看出，联营合同中的保底条款，只存在于法人型联营和合伙型联营中，而因协作型联营的基本特征就是“按照合同的约定各自独立经营”(《民法通则》第53条)，不存在组成联营体一说，故协作型联营中是没有保底条款的。而本文中，由于零售商和卖场双方之间根本不存在所谓的“联营体”，所以《合作经营合同》中是不存在“保底条款”的。

2、前面已经阐明，零售商和卖场双方签订的《合作经营合同》实为租赁合同。既如此，在该合同中当然就不存在保底条款一说(保底条款只可能存在于法人型联营和合伙型联营合同中)。《合作经营合同》中约定的“零售商每月保底销售额为若干元，并按照保底销售额的一定里向卖场支付利润”的内容，实际上属于租金的一种计算方式而已。而租金就是出租人应获取的收益，也可以称之为“利润”。在现实经济活动中，《独家经营合同》或《独家代理合同》大量存在，此类合同中几乎全部都有关于“保底销售……元”的条款。但这只是授权方为扩大其产品宣传力度及市场占有率，以便最终最大程度获取企业产品利润的一种经营方式，不能因出现了“保底”二字就认为是保底条款。

3、1999年10月1日起施行的《合同法》第52条规定了导致合同无效的五种情形，同年12月29日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而保底条款既不属于《合同法》第52条规定的导致合同无效的五种情形之一，也没有违反法律和行政法规的强制性规定，故将保底条款确认为无效的做法缺乏立法根据，同时，极易造成大量的合作合同无效，违背《合同法》促进交易原则的规定。所以，关于“保底条款无效”的主张不仅没有事实根据，也没有法律依据，不能成立。

4、虽然保底条款的内容是不承担合作风险、只享有固定收益，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，但由于缺乏认定保底条款无效的立法根据，所以不应认定该条款无效，而应依据合作行为所固有的共同投资、共享利润、共担风险的特征和民事行为的意思表示理论，结合当事人在合同中的约定，对当事人之间的合同权利义务关系作出客观真实认定的变通处理，即将合作各方是否共同承担合作风险，作为认定是否为合作行为的标尺，而不是确认无效的条件，这样可以避免大量无效合同的出现。根据合同的约定，如果双方权利义务内容表明合作风险并非当事人共同承担，则其法律关系实质上已非合作经营，此时就应当对合同的性质作出客观真实的“转性”认定处理，而非仅认定所谓的“保底条款”无效。最高人民法院于1996年11月16日发布施行的《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》(法复[1996]16号)已经为我们如此处理提供了明确的法律根据，而最高人民法院于2005年6月22日发布，于同年8月1日施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第24条至27条更明确了“转性”认定处理的必要性和合法性。

[结论]

联营合同的基本特征是合同各方共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。如果合同中存在一方“不承担风险，只享有固定收益”的条款，即所谓“保底条款”，不应仅直接认定该条款无效，而应根据该约定不符合联营合同的基本特征，并结合民事行为的意思表示理论，对双方之间的法律关系作出真实、客观的转性认定处理。

本文中，卖场与零售商双方签订的《合作经营合同》并非联营合同，而是租赁合同，该合同中“零售商每月保底销售额若干元，并按照保底销售额的一定比例向卖场支付利润”这一条款也非《解答》中规定的所谓“保底条款”，而是对租金计算方式的约定。该约定是双方协商的结果，是合法有效的。