律师观点分析

上诉人XXXX公司（以下简称XXXX公司）因与被上诉人沧州XX公司（以下简称沧州XX公司）合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初1126号民事判决，向本院提起
上诉。本院于2019年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人XXXX公司的委托诉讼代理人曹X、被上诉人沧州XX公司的委托诉讼代理人李X、张XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
XXXX公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初1126号民事判决；2.驳回被上诉人沧州XX公司的诉讼请求；3.被上诉人沧州XX公司承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一审判决事实不清，适用法律错误。事实不清主要有：1.上诉人与被上诉人从来没有谈过什么合作，双方只有建设工程施工纠纷；2.被上诉人与案外人XX梦狐公司的股权转让协议和工程项目转让协议是在履行过程中解除的；3.四方协议是经过被上诉人多次修改确认后，通过XX梦狐公司的工程项目管理人宋X交给上诉人盖章签字后，再通过宋X转交给了被上诉人，即应当认定为被上诉人是同意该合同条款的。适用法律错误主要有：1.本案的基础法律关系就是建设工程施工引发的纠纷，对于合同是否成立，有效无效，有没有履行，都不应该成为改变基础法律关系的理由；2.对于举证责任，一审法院既然认定了上诉人盖章的合同已经全部交给了被上诉人，被上诉人扣留了该合同，现在反过来要上诉人举证，这显然背离举证原则，在保护不守诚信的被上诉人；3.一审法院无论把诉争的100万元认定为诚意金或者保证金，还是上诉人认为的定金，被上诉人给付100万元的目的都只有一个，就是要保证双方洽谈的合同能够履行，合同目的能够实现，现在出现了双方的初衷无法实现时，那就得看谁的过错，很显然，是被上诉人的不诚信造成的。因此，该100万元就不应该退还，否则，那就失去了诚意金或保证金或定金的存在的意愿了。鉴于以上事实和理由，请二审法院查清事实，依法裁判。
沧州XX公司答辩称，本案所涉事实已为生效的（2018）冀09民终4797号民事裁定予以确认，原审法院对于事实部分引用已生效的法律文书不存在错误。
无论是建设施工合同还是定金合同均需要签订书面合同。依据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”而案涉合同并没有盖章也没有签字，故该合同不成立，100万元并非定金性质。
本案的争议焦点为，上诉人是否应返还被上诉人100万元。双方争议的100万元的事实基础即为被上诉人为表示合作的诚意而给付上诉人诚意金，由上诉人负责起草四方协议。被上诉人并于2016年11月1日支付给上诉人100万元（见（2018）冀09民终4797号民事裁定书第4页最后一行和第5页前三行）。首先，被上诉人给付上诉人的100万元实际为合作“意向金”其不具有担保性质，双方合作最终并未实际进行，上诉人没有再继续占有该款项的事实及法律基础，应当予以返还。其次，从双方诚意金合同的意思表示来看，双方之所以在2016年11月1日签订借款借据来体现100万元，意思表示即为，如果双方顺利进行合作，签订相应的建设施工合同，100万元当然的成为支付工程款的一部分；如果合作未谈成，被上诉人可以要求上诉人予以返还。故，该100万元款项无论从其性质还是双方真实意思表示来讲，在合作未达成的情况下，上诉人均应予以返还。
沧州XX公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告100万元；2、判令被告支付原告资金占用费用99781元（费用暂计自2017年6月28日至2019年2月25日，以后费用按照年利率6%，给付至返还之日止）；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年4月中旬，被告与山东XX公司、XX梦XX公司签订建设施工合同，约定被告负责承建XX光绿能生物科技产业示范园项目。因XX梦XX公司资金短缺，寻求合作方整体接盘该项目，后经该公司牵头，原告与被告以及山东XX公司等四方就该项目接盘与施工等事宜进行多次谈判。2016年11月1日，原告为表诚意、推进合作而向被告支付100万元款项，随后双方协商将该100万元暂确定为借款并签订借据，待合作协议签订后该款项按照另行约定转化为其他性质，后因谈判破裂，四方合作未能成行，合作协议也未签订。2017年6月28日，原告向沧州市新华区人民法院以借款纠纷起诉被告要求返还100万元并承担相应的利息，但法院对借款诉求未支持，随后原告提出上诉，沧州市中级人民法院维持了一审判决。又因被告就本案相关事宜在XX市大兴区人民法院起诉原告解除合同纠纷一案，现已按撤诉处理，原告原计划在该案中提出的要求返还100万元的反诉请求也无从提起。鉴于项目合作未达成且相关协议无法签订，而目前各方已没有继续谈判的基础，故被告无任何约定或法定依据获取原告已付的100万元款项，依法应当向原告返还，故原告诉至法院，请求判如所请。
原告向一审法院提交借款借据、电子回单、委托打款证明、（2018）冀09民终4797号民事裁定书、生效证明以及诉讼费票据以证明：原告曾对被告进行打款，经法院认定该100万元款项基础法律关系并非民间借贷法律关系，而是在原告、被告、XX梦XX公司和山东XX公司四方洽谈过程中，以诚意金、保证金等名义由原告向被告支付的款项，该款项的性质属于悬而未决状态，且现双方无法合作，被告已无权取得该款项，其应当返还原告并自原告第一次起诉主张还款之日起向原告支付资金占用的利息。
被告XXXX公司对于原告起诉的该案件案由提出异议，其认为原告并未向法院说明该案件的具体性质，原告既然以借据提起合同纠纷，就应当认定为借贷合同纠纷，而原告已经曾以借贷纠纷提起过诉讼，故应当适用一事不再理的原则，驳回原告的起诉。对于该案件，原告应当回到XX市大兴区人民法院以建设施工合同纠纷进行诉讼，或者根据被告方已经对原告提起的诉讼中，原告提起反诉。对于原告所提交的证据与陈述的事实，被告认为，被告与XX梦XX公司、山东XX公司通过招投标的方式签订了建设XX光绿能生物科技产业示范园项目，其中被告在工程中只承建一部分，后由于XX梦XX公司缺少建设资金，原告和其协商并告知被告和山东XX公司，该工程已被原告进行了收购，且XX梦XX公司也已将股权等转让给原告，因此，四方签订了协议，原告成为实际发包方，2016年11月，原告的法定代表人为向被告表示诚意，向被告打款100万元作为定金，后原告又称因该笔款项是个人账户进行的转款，故要求被告在原告事先拟好的借条上签字盖章。随后，原告、被告、XX梦XX公司以及山东XX公司四方签订了协议，被告与山东XX公司都盖了章，但原告把该合同拿回沧州后就一直没有回复，直到2017年3月底，XX梦XX公司通知被告称其与原告终止了转让协议，并要求被告退还原告100万元。被告认为该100万元的性质应为定金，合同签订后，因原告要求变更设计导致了被告停工，给被告造成了损失，原告应当对该部分损失承担责任，同时，作为定金，双方在合同中也约定了该笔费用如原告不进行工程合作了不应当予以返还。因此，被告认为，应当驳回原告的诉讼请求。
被告向一审法院提交了其与山东XX公司承接XX梦XX公司工程的施工合同、被告与XX梦XX公司达成垫资建设工程的补充协议、原告与XX梦XX公司达成的合作协议、建设施工四方协议下载件、证人宋X的书面证词、原告向被告的打款凭证、原告与XX梦XX公司解除合作协议、四方谈判过程中的录音资料及文字版、（2017）冀0902民初1177号民事判决书、（2018）冀09民终4797号民事裁定书、被告在XX市大兴区人民法院对原告就建设工程施工合同纠纷提起诉讼的起诉状以证明：该案件的事实经过，以及原告曾与XX梦XX公司就案涉开发项目进行谈判并合作，原告为实际发包方，其向被告支付的款项为项目定金，被告对此不应当予以返还。
一审法院认定事实：2016年4月，山东XX公司与被告通过招投标的方式分别取得XX梦XX公司建设的XX光绿能生物科技产业示范园项目1#楼、2#楼、人防出口及地下车库工程和该示范园项目3#楼、4#楼工程的总承包权，并分别与XX梦XX公司签订建设工程施工合同。后，因XX梦XX公司资金困难，其曾与被告和山东XX公司签订补充协议，由被告为XX梦XX公司的该项目全额垫资，该工程于2016年8月取得开工许可。2016年9月，XX梦XX公司与原告签订合作框架协议及合作协议书，约定XX梦XX公司将其项目用地及地上建筑物、构筑物转让给原告，后，原告与XX梦XX公司要求被告与山东XX公司调整工程款支付和工程计价条件，经四方协商，达成口头意向协议。谈判当日，原告法定代表人肖XX为表示真诚合作的态度，主动提出，要求原告员工刘XX先行给付被告100万元诚意金，由被告负责起草四方合作协议。2016年11月1日，刘XX将100万元汇至被告银行账户。四方协议经多次修改最终定稿后，XX梦XX公司聘请的管理人宋X将被告与山东XX公司签字盖章完毕的四方协议交给原告，但原告最终未将该协议返还，也未承认在该协议上签字盖章。2017年2月27日，原告与XX梦XX公司解除了合作转让协议。对此，原告认为，因其与案涉XX光绿能生物科技产业示范园项目已无任何法律关系，故作为建筑方的被告应将原告曾向其支付的100万元诚意金予以返还，但被告认为，原告的行为给其造成了巨大的损失，100万元作为工程定金不应当予以返还，此外并要求原告承担相应的赔偿责任。双方就此事协商未果，故原告诉至一审法院，请求判如所请。
一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：“下列事实,当事人无需举证证明,……(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;……”就本案所涉事实部分，（2017）冀0902民初1177号民事判决书已在审理查明部分进行了认定，虽然该判决书被（2018）冀09民终4797号民事裁定书所撤销，但（2018）冀09民终4797号民事裁定书对（2017）冀0902民初1177号民事判决书中案件事实认定部分予以确认，故对于该案所涉事实部分，双方当事人均无需再行举证证明，一审法院依据（2018）冀09民终4797号民事裁定书予以认定。
对于原、被告诉争的该案案由问题。被告主张本案应为建设工程合同纠纷，所谓建设工程合同纠纷是指发包人在发包或支付价款过程中以及承包人在进行工程勘查、设计、施工建设过程中引发的争议。本案中，原告虽与XX梦XX公司签订过合作框架协议与合作协议书，约定XX梦XX公司将项目及自身股权转让给原告，但双方既未在相关部门进行发包人变更登记，也未在工商部门就股权转让进行登记，即原告并未基于股权转让而成为XX梦XX公司的母公司，其也未从法律上取得案涉该项目的发包人地位，而作为案涉项目承包人的被告，其与原告的纠纷实质上并非发包人与承包人之间在建设工程施工过程中所发生的纠纷，故本案不应认定为建设工程合同纠纷。结合本案事实，原、被告之间纠纷产生的起因即原告与XX梦XX公司之间的合作行为，基于该合作行为，原告向被告打款100万元以示合作诚意，后因原告与XX梦XX公司解除合作关系，故双方就该100万元产生纠纷，该案件实质上系因合同的生效、解释、履行、变更、终止等行为而引起的合同当事人之间的争议，该争议并不能简单归纳到《中华人民共和国合同法》分则部分所确定的十五种有名合同纠纷当中，故XX市大兴区人民法院在立案时将本案案由确定为“合同纠纷”符合本案的实际情况，对此，一审法院予以确认。
对于案涉100万元的资金性质及处分方式。被告认为，该笔款项应为定金，对此，《中华人民共和国担保法》第九十条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”本案中，根据双方提交的证据，其中并无原、被告之间就该100万元所签订的定金合同，其中，所涉该100万元的内容，仅在四方建设施工补充协议第3条中有所体现，但该条款也未对该100万元资金性质进行定性，即未明确约定为“定金”，同时，该补充协议也无相应当事人的签章，虽然被告称其已将其与山东XX公司盖章的该协议交予原告，但被告并无相应证据证明原告与XX梦XX公司在该协议上也进行了签章确认，而仅通过交付行为以及原告的接收行为不符合《中华人民共和国合同法》第三十二条规定的确认书面合同成立的条件，故该100万元从形式上与实质上均不具备“定金”性质，因此，不应认定为定金，其也并不具有担保性质。根据（2018）冀09民终4797号民事裁定书所确认的（2017）冀0902民初1177号民事判决书中认定的案件事实，其中明确载明，该100万元为诚意金，即具有合作意向金性质，因此，只有双方确实存在合作，该笔款项才具有相应的法律效力，才能够产生法律效果，本案中，因双方事实上并未完成四方合作协议的签订，同时原告与XX梦XX公司也明确表示解除了合作关系，因此，该100万元则不具有任何法律意义，作为合作意向金，由于双方的合作行为并未实际发生，故被告作为款项接收方，其占有该笔款项已无任何事实与法律基础，因此，其应当向原告予以返还。对于被告所称，在双方协商合作过程中，其因原告的行为而受到了相应的损失，该部分损失被告可通过另案向原告主张损害赔偿，而该100万元因其与损害赔偿款并非同一法律性质，故被告无权以此进行抵扣。
对于原告主张的资金占用期间的损失。由于原、被告并无实际合作行为，故在原告向被告主张返还100万元款项时，被告应当履行款项返还义务，因原告曾于2017年6月28日就该100万元在一审法院提起过诉讼向被告主张过权利，因被告未实际偿还该款项，故原告有权自该日起向被告主张资金占用期间的损失，原告主张该笔损失应按照年利率6%的标准计算，对此，一审法院认为，因该笔款项并非借款，故其主张按照年利率6%的标准计算缺乏相应的法律依据，对此，一审法院依法调整为按照同期银行贷款利率计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第三十二条、第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：被告XXXX公司于本判决生效之日起十五日内返还原告沧州XX公司诚意金100万元，并支付资金占用期间的利息（利息计算方式：以100万元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算，自2017年6月28日起计算至实际清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7349.01元，由被告XXXX公司承担。
本院二审期间，上诉人XXXX公司提交以下证据：1.工程停工申请表2份、建筑工程停工报告2份，用以证明，上诉人与被上诉人签订协议后，基于被上诉人已付一百万元定金，上诉人按被上诉人要求对承接的工程项目申请停工；2.房屋招商合同书11份、解除合同协议11份、中国XX银行个人活期账户交易明细（户名曹X、账号62×××48）7页，用以证明，因被上诉人不再履行合同，上诉人与房屋招商合同对方当事人协议解除合同后双倍返还定金，造成上诉人损失570万元。
被上诉人沧州XX公司质证意见：工程停工申请表和建筑工程停工报告，上诉人在其2018年第一次向XX市大兴区人民法院起诉请求赔偿损失的案件中已提交法院，在本案一审中上诉人未提交，上述证据不属于《民事诉讼法》规定的“新证据”；工程停工申请表与建筑工程停工报告载明的停工原因，是上诉人和山东XX公司认为冬季施工不利于施工质量等因素，而非被上诉人明确要求其停工，且停工时间段也符合XX市环境治理、污染防治等政策性停工的特征；房屋招商合同书、解除合同协议均不具有合法性，其真实性有待核实；上诉人作为施工方不应在工程未完工和验收的情况下约定房屋的所有权和对房屋进行处分，其该做法恰恰能说明上诉人与XX梦XX公司实质上是合作开发关系，因此也就产生了后来的本案双方洽谈合作事宜的过程；中国XX银行个人活期账户交易明细的户名为上诉人的委托诉讼代理人而非上诉人，对其关联性不予认可。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”《中华人民共和国担保法》第九十条规定，“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”就本案诉争的100万元，双方当事人未以书面形式明确约定为定金。上诉人XXXX公司在本案一审中提交的《建设施工补充协议》无被上诉人沧州XX公司的盖章。虽然XXXX公司称，该协议是在已经过沧州XX公司确认、XXXX公司与山东XX公司盖章后又通过XX梦XX公司工程项目管理人宋X交予了沧州XX公司，但根据《中华人民共和国合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”、第十六条“要约到达受要约人时生效……。”、第二十六条“承诺通知到达要约人时生效。……。”和第二十五条“承诺生效时合同成立。”之规定，XXXX公司并未收到沧州XX公司交回的加盖单位公章的《建设施工补充协议》，即沧州XX公司并未向XXXX公司作出同意《建设施工补充协议》内容的意思表示，应认定该协议虽经各方磋商但未能最终达成一致意思表示；XXXX公司亦未能提供证据证明沧州XX公司已按协议约定履行了主要义务且XXXX公司已接受。故此，应认定《建设施工补充协议》未成立。上诉人XXXX公司主张案涉100万元为定金或者担保合同履行的款项，依据不足，本院不予支持。因上诉人与被上诉人未能实际进行合作，一审认定上诉人占有该款项已无事实和法律基础，判决上诉人XXXX公司予以返还并支付资金占用期间的相应利息，并无不当。上诉人XXXX公司如认为因被上诉人沧州XX公司的行为使其受到损失，可依据其他法律关系另行主张权利。
综上所述，XXXX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人XXXX公司负担。
本判决为终审判决。