律师观点分析
上诉人张XX因案外人执行异议之诉一案，不服山西省霍州市人民法院（2018）晋1082民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。上诉人张XX及其委托代理人张X，被上诉人刘XX的委托代理人梁XX、孟XX，原审第三人临汾XX公司（以下简称XX公司）的委托代理人郭XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年9月26日至2015年2月11日期间，马X向本案第三人临汾XX公司提供了1800万元借款，并在2014年12月1日双方签订的借款合同中约定如到期不能还款应以房抵债。2015年5月18日，马X与本案第三人通过结算确认第三人应偿还马X借款本息2100万元，并经双方协商终止借款合同关系达成以房抵债协议，同年7月份马X将债权转让到本案原告**名下。**基于与马X的债权转让协议与本案第三人之间产生债权债务关系。2015年7月，原告刘XX作为**指定的房产代持人，与本案第三人临汾XX公司签订了三份商品房买卖合同，合同编号分别为YLW****-***、YLW****-***、YLW****-***，对应的房号分别为月亮湾小区**-*-***、**-*-***、**-*-***。合同签订后，第三人为原告在霍州市房产管理局办理了上述房屋的合同备案手续。2016年1月29日第三人向原告出具了交房清单。
2016年10月25日霍州市人民法院在执行本案被告张XX与本案第三人合同纠纷一案中，作出（2016）晋1082执76号之二执行裁定书，认为包括本案涉及的××区等3套房屋在内的24套房屋由本案第三人开发建设，依本案被告张XX申请查封该24套房屋。原告于2016年11月8日向霍州市人民法院提出了案外人执行异议申请，请求立即停止执行并解除对月亮湾小区22号楼2单XX等3套房屋的查封。霍州市人民法院于2017年5月31日作出了（2016）晋1082执异9号执行裁定书，驳回原告的执行异议。原告依法提起执行异议之诉，2017年7月3日由本院受理该案，经审理后作出（2017）晋1082民初460号民事判决书，原告不服上述判决上诉至临汾市中级人民法院，临汾市中级人民法院经审理后作出（2018）晋10民终164号民事裁定书，撤销原审判决，发回本院重审。为本案事实。
另查明，涉案房屋为第三人临汾XX公司开发的商品房，已于2013年6月14日取得商品房预售许可证。
原审法院认为，人民法院审理执行异议之诉案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定进行审查。本案争议的焦点为：1、原告刘XX作为房产代持人提起执行异议之诉是否主体适格；2、原告刘XX对于涉案执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益。
关于争议焦点1即原告刘XX作为房产代持人提起执行异议之诉是否主体适格的问题：债权人**基于自愿以房抵债以及指定他人代持房产的行为并不违反法律及行政法规强制性规定，属合法有效。本案案涉商品房买卖合同系在此基础上签订的，系由**为实现以购房方式抵销债权而为的民事行为，刘XX作为**指定的代持人及商品房买卖合同的相对人享有接受合同履行的权利，应属于本案的适格主体。
关于本案争议焦点2即原告刘XX对于涉案执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题：原告在本案中主张，其通过**的债权转让及以房抵债协议，作为**指定的房产代持人与第三人签订有合法的商品房买卖合同，并已实际接受房屋交付，对执行标的享有排他性的民事权益。据此，原告刘XX并非以购买自住为目的的一般商品房买受人，而为债权代物清偿权利人指定的代持人，应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定予以审查。
（一）关于案涉商品房买卖合同是否合法有效的问题
借款合同履行过程中，合同当事人经协商一致，并经对账结算，将借款本息转化为已付购房款，从而终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，不违反物权法及担保法上禁止流押规定，属于当事人嗣后变更法律关系一致达成的意思表示，系当事人意思自治民事法律行为，且不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形下，应属有效民事法律行为（最高人民法院72号指导案例裁判观点）。本案中，马X与本案第三人建立借款合同，后又终止借款合同建立商品房买卖合同，**基于债权转让，与第三人形成借款合同关系，由本人及指定代持房产人刘XX与第三人签订商品房买卖合同,且本案原告**与第三人签订的《商品房买卖合同》已经在霍州市房产管理局登记备案，并已于2016年1月29日交付房屋，故该合同合法有效。
（二）关于房款交纳的问题
**基于债权转让，成为第三人的新债权人，同时继受取得第三人向马X进行代物清偿（以房抵债）的合同权利，其后以本人及指定代持房产人刘XX与第三人签订商品房买卖合同，且在霍州市房产管理局登记备案，并实际接受第三人的交房清单。故**依据以房抵债协议，已通过抵消债权的方式向第三人支付本人及指定代持房产人所购商品房全部购房款，不再以合同中列明的代持买受人另行支付购房款为条件。故该收款收据所载时间并不影响商品房买卖合同成立。
（三）关于案涉房屋交付和实际占有的问题
案涉商品房买卖合同属于备案登记合同，商品房预售合同备案属于一种特殊的不动产登记，是国家为防止不动产买卖领域内可能发生的“一房多卖”的行政规制措施，即为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。该登记行为使得买受人的请求权具有了阻止第三人登记行为的效力，具有排他性。本案中，第三人与**及其指定的代持人签订的商品房买卖合同业经霍州市房产管理局备案登记，并发出交房清单，房产交付法律行为已经完成，刘XX对于案涉房屋已经合法占有。
（四）案涉商品房没有办理过户登记原告是否存在过错问题
庭审中，本案第三人对原告所述因第三人资金短缺没有办理产权登记事实予以认可，被告亦认可由于开发商相关费用没有交齐，导致2012年以后房产证均没有办理。故涉案房屋未办理房产过户登记手续以及房屋产权证，原告并无过错。
综合上述几点，根据现有在案证据，应当认定刘XX就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，原告刘XX提出的诉求成立。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第（一）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下：停止对霍州市XX22号楼2单XX、22号楼1单XX、22号楼1单元401室三套房屋的执行。案件受理费100元，由被告张XX承担。
上诉人张XX上诉称，一、刘XX不具备本案的诉讼主体资格。根据刘XX的陈述，其是受**的委托，代替**持有该房产，刘XX作为**委托代理人，只能以委托人的名义从事民事活动，刘XX并不是真正的房屋购买人，不是真正的权利主体，因此刘XX不具备本案的主体资格。二、刘XX没有实际交纳房款。一审中，刘XX认可其并没有向原审第三人交纳房款，而是以**对原审第三人享有的债权抵顶了房款，但是债权抵顶房款的事实是虚假的。2015年7月，马X将在原审第三人处享有的债权转让给**，也就是说**从2015年7月以后才对原审第三人享有债权，怎么可能在2015年5月就以该债权抵顶了房款呢？一审认定了这一“事实”明显错误。三、该房并未实际交付给被上诉人。虽然被上诉人与原审第三人恶意串通写了一个交房清单，但实际上该房并未交付，该房一直由上诉人与原审第三人共同雇用的刘XX看管，钥匙一直在刘XX手中，被上诉人并没有提供其已实际占有该房的其他证据，一审认定该房已实际交付是错误的。四、该房并未过户至被上诉人名下。虽然被上诉人与原审第三人签订了《商品房买卖合同》并进行了备案登记，但备案登记并不是权属登记，不能证明被上诉人已对该房享有了产权。一审以此为由认定被上诉人对该房享有所有权是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人刘XX答辩称，一、债权人**与原审第三人XX公司借款关系及抵债行为真实合法，我作为**指定的人与XX公司签订的商品房买卖合同合法有效。2014年9月至2015年2月**以马X的名义将款项借给XX公司并签订了借款合同，2015年5月XX公司表示无力偿还借款，愿意用其开发的房屋抵偿借款，双方经确认借款本息共计2100万元，双方签订了房屋抵债协议，约定XX公司将霍州市XX11600平方米的房屋抵偿该借款，之后我作为**指定的人与XX公司签订了涉诉房屋的商品房买卖合同，并在霍州市房产管理局办理了房屋登记手续，借款本金及利息转化为购房款属于当事人意思自治，应属有效的民事法律行为，我不存在不交房款的情况。对于以上事实及商品房买卖合同的效力，我一审提交的银行转账凭证、借款合同、房屋抵债协议及补充协议等证据中都可以证明真实性，并且本案一审判决、原审一审判决及临汾中院做出的（2017）晋10民终2048号等18个已生效判决书中都已认定真实合法。二、本案涉诉房屋已实际交付，我合法占有该房屋。本案中商品房买卖合同合法有效，XX公司于2016年1月29日向我发出交房清单，房屋交付法律行为已完成，我对涉案房屋合法占有。上诉人一直称该房并未实际交付给我，该房屋由其雇佣的刘XX看管，上诉人的行为属非法占有，XX公司向我交付房屋后房屋没有人看管，2016年9月上诉人擅自拆除涉诉房屋的防盗门更换门锁，派人看管。对于上诉人的侵权行为，我当即向霍州市公安局报案，也将追究上诉人违法行为的法律责任。三、涉诉房屋未办理房屋产权证，我并没有过错。商品房买卖合同登记备案后XX公司并没有按照约定为我办理房屋产权证，其原因是XX公司的资金短缺，无法交纳应由房产开发商交纳的相关费用，所以该小区2012年以后的房屋均未办理房产证，故我对未办理房屋产权证没有过错。四、我作为本案适格原告，有权主张权利。如前所述，**与XX公司之间的借款、抵债行为合法，我作为**指定的人与XX公司签订的商品房买卖合同合法有效。《民法总则》第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。所以**有权指定我代持房屋，我也有权接受指定，我作为**指定的商品房买卖合同的相对人享有合同的实体权利，并已实际接受房屋交付，属于本案适格主体，对执行标的享有排他性的民事权利。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人XX公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。
经审理本院查明的事实与一审查明事实基本一致。又查明，2015年5月18日案外人马X作为债权人与原审第三人XX公司基于双方之间借款关系签订的《房屋抵债协议》中，第四条约定“鉴于乙方（马X）获得上述房屋的目的在于二次销售收回借款，而非持有上述房屋；办理房屋预售登记备案的意义在于保证乙方合法取得上述房屋的所有权，使乙方债权得到确实充分的保证，事实上这种备案的形式是采用预售备案的形式向乙方提供一种变相的担保而非直接销售给乙方。因此，本合同签订后10日内，乙方负责指定人员与甲方签订《房屋买卖合同》，并以乙方指定人员名义办理登记备案手续”。2015年7月1日，案外人马X与案外人**签订了一份债权转让协议，马X将XX公司的上述欠款及因债务人违约所产生的违约金全部转让给**，**支付对价，**同意受让马X对XX公司的上述债权，同时也愿意履行马X在上述《房屋抵债协议》中应当履行的义务。2015年8月17日，案外人**与原审第三人XX公司签订了一份房屋抵债补充协议，其中约定：“一、《房屋抵债协议》第四条、第九条关于乙方（马X）二次销售房屋收回借款、抵债房屋作为变相担保以及甲方（XX公司）回购抵债房屋的约定不再执行，由甲方按照《商品房买卖合同》约定直接向乙方及乙方指定的购房人交付全部抵债房屋并办理房屋产权证手续。二、甲方将抵债房屋与乙方和乙方指定的人签订《商品房买卖合同》并到房产部门办理登记备案后，甲方对抵债房屋不再享有任何权利。三、甲方按照霍州市房产管理部门备案的所有抵债房屋的《商品房买卖合同》履行交房及办理房屋产权登记手续，视为还清乙方债务”。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉，争议焦点为被上诉人刘XX对涉案霍州市XX三套房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据查明的事实可以认定，案外人**通过委托案外人马X为其理财的方式，曾出借给原审第三人XX公司1800万元，**与XX公司之间存在债权债务关系，后双方通过签订协议的方式达成了以房抵债的新的合意，被上诉人刘XX作为受**委托的房产代持人，与XX公司签订了买卖合同，该合同系合同双方真实意思表示，未违反相关法律规定，为有效合同。原审第三人XX公司以房抵债抵顶了房款，且为被上诉人刘XX开具了收款收据，也在霍州市房产管理局办理了合同备案手续，亦向被上诉人刘XX办理了交房手续，以上均发生在人民法院查封涉案房屋之前，未办理过户登记手续，非因被上诉人刘XX的原因，故其不存在过错。被上诉人刘XX作为涉案房屋买卖合同的相对方，具备本案诉讼主体资格，其享有的对涉案房屋的物权期待权足以排除强制执行，原审依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，依法判决停止对霍州市XX三套房屋的执行具有事实和法律依据。综上，上诉人张XX的上诉理由不能成立，故对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张XX负担。
本判决为终审判决。
郭顺旺律师