传播淫秽物品如何定性？如何量刑？

律师观点分析

传播淫秽物品因行为的后果以及行为人的目的不同而在《刑法》上有不同的定性，如果行为人仅仅是传播淫秽物品，犯罪定性应为传播淫秽物品罪，如果行为通过贩卖、传播淫秽物品达到牟XX的的，法律定性应当为传播淫秽物品牟利罪。

一、法律规定

【传播淫秽物品牟利罪】

以牟利为目的传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒行，并处罚金或没收财产。

【传播淫秽物品罪】

传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

【全国人大常委会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定（2009修正）】
第二条：以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。情节较轻的，由公安机关依照 治安管理处罚法的有关规定处罚。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第三条：在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。情节较轻的，由公安机关依照 治安管理处罚法的有关规定处罚。
组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑， 并处罚金。情节较轻的，由公安机关依照 治安管理处罚法的有关规定处罚。
制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。
向不满十八岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
不满十六岁的未成年人传抄、传看淫秽的图片、书刊或者其他淫秽物品的，家长、学校应当加强管教。
第四条：利用淫秽物品进行流氓犯罪的，依照 刑法第一百六十条的规定处罚；流氓犯罪集团的首要分子，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的，依照 关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定第一条的规定，可以在 刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。利用淫秽物品传授犯罪方法的，依照 关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定第二条的规定处罚，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。

二、该如何界定淫秽物品

我国刑法所称的淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

也特别强调了如果是有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。淫秽物品的种类和目录，由国务院有关主管部门规定。

因此，关于淫秽物品的法律意义上的界定标准已经很清晰，涉及此类违法犯罪行为时，行为人完全可以根据其传播物品的性质对自己行为定性。

三、如何区分传播淫秽物品是否具有牟XX的

行为人在传播淫秽物品过程中是否具有牟XX的在法律上并无明确定性，司法实践中认定行为人的构成牟XX的主要依靠侦查机关在侦查阶段所获取的证据材料以及行为人的口供。需要注意的是牟XX的的认定不以牟利的多少来定，只要行为人在传播过程中有牟利行为，牟XX的即推定构成。

四、单位是否可以构成传播淫秽物品或者传播淫秽物品牟利罪，如果构成对单位是如何处罚的

传播淫秽物品或者传播淫秽物品牟利罪的犯罪主体可以是单位，《刑法》第三百六十六条明确规定，单位犯传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照各该条的规定处罚。

五、传播淫秽物品系涉黄案件，实务当中取保候审机率高吗？

司法实践中涉及黄赌毒案件，一般取保候审的机率较小，因为淫秽物品的传播或者以传播淫秽物品为牟利手段，行为本身对社会环境造成的不良影响较重，此类案件虽然可能判处刑期不高，但司法机关往往是通过低取保的方式对行为人予以惩戒，以达到避免使其再犯的目的，也达到很好的预防犯罪行为发生的目的。

但上述观点并不代表此类案件的取保候审概率为0，笔者在2021年承办了一起传播淫秽物品案，在侦查阶段为当事人取保候审未果，但当事人因为家庭原因的特殊性，笔者在检察院批准逮捕阶段成功为当事人办理取保候审，也在法院审判阶段通过积极的辩护为当事人争取到2个月的拘役刑判罚，因此，笔者认为如果犯罪嫌疑人符合取保候审条件，可以尽全力去争取，辩护过程中不能仅刻板的依照法律规定进行程序辩护，要从清理和法理的双重角度做到有效辩护，为当事人做到有效辩护，争取最轻的处罚。

六、关于传播淫秽物品行为的其他法律规定

【关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）】

【最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释】