未经国家有关主管部门批准经营期货业务，向客户提供反向提示操作，该如何定性？

律师观点分析

摘要：期货对赌交易是场外期货市场常用的做市商交易模式，期货平台商与投资者往往是基于真实的市场行情对赌，此类交易模式与诈骗罪无关，未经许可经营期货业务，属于非法经营性质。

期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。任何单位和个人从事期货交易及其相关活动，应当遵守《期货交易管理条例》。未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位和个人不得委托或者接受他人委托持有或者管理期货公司的股权。

近年来因为期货市场的活跃性，越来越多的人以投资理财为目的进入期货交易市场，庞大的资金盘在正规的期货交易市场外滋生出了很多不具备经营资质的代理平台，以同样的期货交易规则为客户提供期货交易，有些代理平台或者无资质的交易品台出于盈利目的，在交易过程中与客户形成对赌模式，以专业导师的身份向客户提供反向操作提示，以客户亏损及交易手续费实现盈利目的。

据公开数据查询，2019年至今，未经国家有关主管部门批准经营期货业务案件频发，2020年为案件高发期，但各地在审理此类案件并非定性相同，大多数法院将此类案件定性为【非法经营罪】，部分法院将此类案件定性为【诈骗罪】。

下面本律师结合自己之前承办的一起非法经营案及相关法律规定，对未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务的行为定性做以下分析。

一、基本案情

【2020年10月至案发，被告人XXX伙同某某、某某某(均另处)等人为非法牟利，在某某省某某市XX大厦XX室盗用某某有限公司的名义进行经营，未经国家有关部门批准，作为“XXX”、“XXX”期货交易平台代理商，招揽客户通过该平台进行国际期货交易。经审计，投资人在“XXX”期货平台入金共计人民币某某万余元。

2021年2月至案发，被告人XXX、XXX为非法牟利，在某某某省某某某市XX XX室管理、经营某某公司，雇佣被告人XXX等人，未经国家有关部门批准，作为“XXX”、“XXX”期货交易平台代理商，招揽客户通过该平台进行国际期货交易。经审计，投资人在“XXX”期货平台入金共计人民币某某万余元。】

二、案件分析

就未经国家有关主管部门批准经营期货业务行为所涉及的两个罪名，先看法律是如何规定的：

诈骗罪：《刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑，拘役或管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

非法经营罪：刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

不难看出，《刑法》对诈骗罪和非法经营罪两罪的惩罚力度还是存在明显差别的，诈骗罪因为极大的社会危害性后果，量刑起诉标准均存在巨大差异。

本案在侦查阶段，公安机关以诈骗罪立案侦查，但本辩护律师经会见当事人及在审查起诉阶段调阅卷宗后认为，侦查机关对于本案的定性存在明显错误，本辩护律师认为，诈骗罪与非法经营罪之间最大的非法性区别在于诈骗是行为人以非法占有为目的，使受害人限于错误认识交付财产，而非法经营系未经特殊经营许可，从事扰乱市场经济秩序的行为，侵犯的存在明显不同。

即使行为人系未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，并向客户向提供反向提示操作，造成客户亏损，也与诈骗罪存在本质不同，主要有以下几点原因：

1、未经国家相关部门的批准，平台本身存在非法性，但平台的非法性特征，不代表代理商在客户出入金过程中存在非法占有客户资金的目的，如果客户在期货交易过程中拥有自主决定权，且平台根据真实市场交易行情保障其交易后果，即无诈骗的主观故意。

2、客户在平台的交易系以真实市场交易行情为背景，行为人在客户交易过程中非人为操盘控制价格、修改数据的行为，即无非法占有目的。

3、期货对赌交易中以真实市场行情为客户提供交易市场，在此过程中如果为了获得更多的平台交易客户而采取虚构身份、夸大盈利也仅能定性为市场营销行为，即使平台隐瞒平台与客户之间对赌，未对接真实期货市场且为客户提供反向操作建议，但也仅是为了对赌模式中的盈利所需，不会使交易客户陷于错误认识而交付财产，客户拥有自主交易的决定权，即平台提供交易场所，以真实市场背景行情为背景，决定是否交易及如何交易在于客户自身，客户最终亏损的原因并非平台隐瞒对赌关系或者平台无特殊经营资质所造成。

三、案件结果

本案经过在审查起诉阶段，积极的与承办检察官就案件定性进行反复沟通，最终检察官采纳了本律师的辩护意见。

案件从侦查机关的诈骗定性改为非法经营罪，??并在最低刑期内对当事人量刑6个月的有期徒刑。

法院也最终采纳了检察院的量刑意见，当事人在开庭后不久便恢复自由。