案情：
2001年4月1日，原告宏伟公司同牛学文签订了借款合同,约定由宏伟公司借给牛学文十万元,并由左建公司的刘国权为牛学文还款做担保,后牛未还款,原告将牛与左建共同其诉,要求承担还款责任,法院裁判前原告撤回了对牛的起诉,只要求判左建还款,法院缺席判令左建还款,理由是刘某是左建的表见代理人,牛某的借款是左建的职务行为,故判由左建还款,由于原告提供的保证合同中没有左建的公章,也没有法定代表人签名,只有一份牛某提供的证明,是左建要求工程结账由牛某负责,但公章系牛某自己刻制的.法院据此认定牛某的借款系职务行为,牛某、刘某实际上是挂靠在左建公司名下，承包了宏伟公司的工程项目。
审判：
大兴人民法院经审理后认为：牛某借款行为系职务行为，刘某保证系表见代理，原告诉讼款项由左建公司清偿。
评析：
本案争议的焦点是挂靠左建公司的牛某、刘某借款及担保行为是职务行为还是个人行为，是表见代理还是无权代理，对二人产生的法律后果由谁承担法律责任。本案在审理过程中，有两种不同的意见。
第一种意见认为：牛某的借款行为系职务行为，其借款产生的法律后果由左建公司承担法律责任。
理由是首先牛某是左建公司的挂告者，使原告有理由相信其有代理权。牛某作为左建公司的委托代理人，代理左建公司与原告签订施工合同，合同虽未约定向原告借款，但事实上所借款项用于工程建设，由此可以认定牛某借款为职务行为。另外，从牛某借款用途来看，也能够证明其有代理权。合同中有无公章系牛某与左建公司之间的内部关系，原告没有过错。左建公司应对牛某的行为承担法律责任。
再有，牛某、刘某为原告建设工程的行为构成表见代理。
综上，原告完全有理由相信牛某、刘某有代理左建公司借款的权力，故借款行为构成表见代理。
第二种意见认为：牛某、刘某借原告款款的行为是个人行为，对二人之行为所产生的法律后果由其个人承担法律责任。理由是：首先，在原告与牛某订立借款，没有左建公司的授权，借款合同没有左建公司的公章，也没有法定代表人签名。由此可以看出工程合同之内的工程量情况牛某刘某有权代理，而建筑合同以外的借款行为不能构成职务行为。建筑工程合同之外牛某无权代理。故应认定牛、刘从原告处供水款并担保的行为系个人行为。第二，牛某出示的证明中的公章是牛某自己伪造，其行为不能由公司承担。牛某是以其个人名义为原告出具借条。第三，牛某刘某以左建公司为名挂靠为原告承建工程的行为也不构成职务行为。理由：牛某只是挂靠行为，原告明知其挂靠事实，合同签订后，牛某曾以原告的身份对外称为宏伟八项，原告同牛某之间存在工程结算问题，未经结算时不能形成借款，建筑工程行为以外牛某以个人名义打借条。综上，应认定牛某刘某从原告处借款的行为不构成表见代理，对二人之行为所产生的法律后果由其个人承担法律责任。
笔者同意第二种意见，牛某刘某借原告款项的行为是个人行为，其行为所产生的法律后果由个人承担法律责任。理由如下：
1、牛某从原告处借款行为系无代理权的个人行为。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。此条是我国法律对无代理权签订的合同效力的规定。
结合本案，牛某借款、刘某保证系无权代理的个人行为。理由：第一、在与原告签订借款合同时，左建公司并不知情，原告明知牛某及刘某系左建公司的挂靠者，且只是一个项目部，建筑合同明确牛某只对建筑行为负责，建筑行为以外牛某无权处置，原告明知牛某无权代理。第二、牛某借款的流动和去向同合同的相对性和责任并无法律上的关联性。第三、原告在签订借款及保证合同时未查明牛某刘某有无授权。
2、牛某刘某借款担保行为不构成表见代理系个人行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。此条是我国法律对表见代理合同效力的规定。
而本案中，牛某刘某的行为不构成表见代理。理由：我国法律规定构成表见代理要满足以下条件：（1）行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。（2）合同的相对人在主观上必须是善意的，无过失的。（3）合同的相对人有理由相信行为人具有代理权。本案中牛某刘某对于左建公司只有建筑行为代理权限，除此，牛某刘某没有获得左建公司其他任何授权，作为经历了事情全过程具有完全民事行为能力的原告理应知道，牛某刘某借款属于超越代理权的行为，但其仍与牛某刘某发生借款行为，依据法律规定，牛某刘某的行为不构成表见代理，相对人原告要求左建公司还款的诉讼请求也不能受到法律保护 1、从民法理论来看，判断一行为是否是职务行为有三种学说：
1）法人主观说。即以法人的意思来确定是否是职务行为；
2）法人工作人员主观说。即以法人工作人员的意思来确定其行为是否是职务行为；
3）客观说。即以行为在客观上表现是否与法人指示办理的事件要求相一致，如果一致，则认定是职务行为，就实际情况而言，“法人主观说”过窄，“法人工作人员主观说”过宽，以客观说较为符合情理，而且在实践中较易掌握。这是一个判断标准。
2、从司法实践来看，下列三种情况不属于职务行为：
1）擅自超越职责行为，即法人工作人员超越了他的职责范围而实施的行为，法人不承担责任。
2）违反禁止行为，即法人明令禁止的行为，法人工作人员而为之，不属于执行职务行为。
3）借用机会行为，即法人工作人员利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，不属于执行职务行为。
3、从行为人的对外名义来看，如果行为人不是以法人名义从事的活动，则不能认为是职务行为。
结合本案实际情况来看：
首先，从职务行为的客观说来看，牛某的行为在客观上的表现与左建公司对其的要求不一致，因此，其行为不是职务行为。
其次，从司法实践来看，牛某的行为亦不是职务行为。
1）牛某刘某的行为是超越职责的行为，其职责是建筑而不是借款。
2）牛的行为是违反项目经理职责规定的行为，因此其行为不是职务行为。
3）牛、刘行为属于借用机会行为，利于建筑便利趁机处理私事，这样的行为仍不是职务行为。
综上，牛某刘某超越代理权又未经左建公司追认，不构成表见代理，其借用原告款项的行为对左建公司不发生法律效力，所产生的法律后果应由行为人牛某刘某个人承担。
