巧找辩护点—二审上诉刑案由判刑5年改判有期徒刑1年！

律师观点分析

上诉人张某，汉族，初中文化，个体经营户，住河北省蠡县。因涉嫌犯侵犯著作权罪羁押于淮安市看守所。

辩护人陈建平，江苏钟山明镜律师事务所律师。

淮安经济技术开发区人民法院审理淮安经济技术开发区人民检察院指控的原审被告人张某犯非法经营罪一案，原审被告人张某不服，提出上诉。上诉人张某及其辩护人陈建平到庭参加诉讼。现已审理终结。

被告人李某将杭州某科技股份有限公司开发并享有著作权的某网维大师网吧管理软件（以下简称网维大师）破解，开发名为“XX网络”的用户管理平台用以生成网维大师的盗版账号和密码。被告人李某向被告张某开放该用户管理平台的权限，被告人张某利用“XX网络”平台生成盗版账号和密码并通过各自所开的淘宝网店低价销售获利，非法获利人民币77829.33元。

事后被告人张某退赃款20000元。

被告人张某违反国家规定非法复制、发行电子出版物，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》一审判决被告人张某有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。

张某对此判决不符，并提出上诉。理由是：1、一审认定“外挂行为”证据不足；2、定性不当，应属于侵犯著作权行为；3、量刑过重。

陈建平律师作为张某的辩护律师，提出以下几点辩护意见：1、张某的行为应构成销售侵权复制品罪。主要理由是本案盗版软件是侵犯著作权的软件，而非司法解释所认定的“非法出版物”，张某也没有参与破解网维大师软件的过程，只是单纯销售该侵权复制品；2、一审认定数额有误。应扣除其刷信誉及销售其他产品的金额，另外，认定其广告收入一万余元无证据支持；3、张某积极退赃、认罪、系初犯，建议对其判处缓刑。

二审审查后采纳陈律师的辩护意见，上诉人张某如实供述罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，本院予以纠正。据此改判：

上诉人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元。