律师观点分析

上诉人XX公司（以下简称XX公司）、王XX、林XX与被上诉人马XX、马XX侵害商标权纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2017）苏08民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人XX公司委托诉讼代理人钱XX，上诉人王XX、林XX的共同委托诉讼代理人王X到庭参加诉讼。原上诉人马XX、马XX经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院已口头裁定按其撤回上诉处理。本案现已审理终结。
XX公司上诉请求：撤销一审判决，改判王XX、林XX、马XX、马XX赔偿XX公司经济损失200万元。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致确定的赔偿额过低。涉案注册商标属于国际品牌，XX公司为该商标和商品投入的广告宣传费较高，足以达到一定的社会知名度。XX公司从案外人处获得使用涉案注册商标，每年需要300万元的许可使用费。XX公司支付的律师费是按相关标准合理计算的。
王XX、林XX上诉请求：撤销一审判决第一项，改判酌减赔偿数额；XX公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决的赔偿额过高。首先，我方生产假冒软糖的涉案金额仅为223682元，且实际销售的数量很少，大部分被公安机关查获，并未获得任何利益。马XX销售给淮安苏北市场的13920元假冒软糖，在向终端消费者销售之前也被全部查获，并未对XX公司造成影响。其次，广州XX公司（以下简称长海XX）并未直接生产“一百份”软糖，而是购买别人已经生产的假冒散装软糖进行再包装，危害较小。且自2016年5月开始加工生产，到11月被公安机关查封，生产期间很短。再次，王XX、林XX生产假冒软糖所涉金额中有部分金额同样算入马XX、马XX的赔偿额。第四，涉案商标知名度不高。第五，一审判决确定的律师费不具有合理性。
XX公司及王XX、林XX的答辩同其上诉意见。
XX公司一审诉讼请求判令王XX、林XX、马XX、马XX：1.赔偿XX公司经济损失200万元；2.承担本案的律师费、诉讼费。
一审法院查明：
XX公司于2008年5月5日注册成立XX公司，2013年6月6日，案外人刘XX将其第XXX号“cocoalandLOT100一百份”注册商标授权XX公司独家使用，注册有效期限自2010年9月14日至2020年9月13日止。该注册商标核定使用商品（第30类）为：糖果；茶；糖；面包；方便米饭；通心粉；调味品；冰淇淋（截止）。
2016年3、4月份至案发期间，王XX与林XX共同出资成立长海XX（无工商注册）生产假冒涉案注册商标的“一百份”软糖。王XX负责安排工人加工包装，林XX负责接收采购的原材料并进行包装、发货等工作。经鉴定，王XX、林XX与施XX生产假冒涉案注册商标的“一百份”软糖223682元。
马XX、马XX从长海XX等处购进假冒“一百份”水果软糖，后向相关人员销售，销售额共计93920元。
一审法院认为：
一、关于王XX等人是否侵犯XX公司注册商标专用权
《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为都属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，王XX、林XX未经XX公司许可，擅自生产、销售侵犯其注册商标专用权的软糖，马XX、马XX未经XX公司许可，销售侵犯其注册商标权的软糖，根据上述法律规定，其行为应认定为侵犯涉案注册商标权的行为。
二、关于赔偿数额
根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，王XX、林XX共同生产、销售侵权产品，属于共同侵权，应共同承担连带赔偿责任。马XX、马XX共同销售被控侵权产品，应共同承担连带责任。
本案中，由于XX公司所提供的销售数据统计表并不能直接证明其因侵权行为所受到的具体损失，且其亦未能举证王XX等人因侵权获利的具体数额，但根据王XX、林XX与施XX生产假冒“一百份”软糖数额及马XX、马XX的销售数额，综合考虑涉案注册商标的知名度，王XX等人的经营规模、主观过错、侵权行为造成的影响等因素酌情确定由王XX、林XX共同赔偿XX公司经济损失10万元，马XX、马XX共同赔偿XX公司经济损失5万元。
同时，由于本案实际发生律师代理费的事实，故对于XX公司主张的律师费用予以支持。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，对XX公司为制止侵权行为所支出的合理费用，在确定赔偿数额时一并考虑。XX公司以委托代理合同主张的律师费为8万元，但是根据提交的相关票据，XX公司实际发生的费用只有2万元，故确认该部分费用为2万元，由王XX、林XX共同承担1万元，马XX、马XX共同承担1万元，剩余的律师费如实际支出则XX公司可以另行主张。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、王XX、林XX于判决生效之日起十日内共同赔偿XX公司经济损失及合理开支共计11万元；二、马XX、马XX于判决生效之日起十日内共同赔偿XX公司经济损失及合理开支共计6万元；三、驳回XX公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由XX公司负担4800元，由王XX、林XX负担12500元，马XX、马XX负担5500元。
XX公司二审提供以下新证据：
1.XX公司及深圳市XX公司（以下简称XX公司）2015～2016年度“软糖”相关规格产品销售情况专项审计报告两份、XX公司2016年度审计报告及其出具给XX公司的授权书，用以证明因王XX等人的侵权行为，导致XX公司2016年“一百份”软糖销售量急剧减少，给其成巨额损失。
2.2014年上海国际中食展合同及发票复印件各１份；
3.2014年上海国际中食展装修合同及发票复印件各１份；
4.2015年上海诣灵市场推广合同原件１份；
5.2016年上海国际中食展合同原件１份及发票复印件2份；
6.2016年上海国际中食展装修合同原件１份及发票复印件１份；
7.2016年全国糖酒商品交易会合同及发票复印件各１份；
8.2016年成都星泽市场推广合同原件１份及发票复印件2份；
9.2016～2017年重庆卓泽市场推广合同原件１份及发票原件4份；
10.2016～2017年上海诣灵市场推广合同原件１份及发票原件11份。
证据2～10用以证明随着XX公司对“一百份”软糖的广告宣传及市场推广，其知名度在中国不断提高，但在2016年因侵权，销售额出现断崖式减少。
王XX、林XX质证意见：对证据1审计报告的真实性无异议，但认为XX公司年销售量的减少与其侵权行为没有必然联系；XX公司并非本案当事人，与本案无关；授权书的真实性无异议，但两家公司的关系仅是XX公司的自行陈述。证据2、3、7系复印件，无法确认真实性；证据2～10不能证明“一百份”软糖在中国的知名度。
本院认证意见：1.证据1中审计报告及授权书的真实性予以确认，其关联性及证明力将在判决理由部分阐述；2.证据2、3、7系复印件，在无其他证据印证的情况下，本院对其真实性不予确认；3.证据4的真实性予以确认，证据5、6、8中发票虽系复印件，但与合同原件的内容相印证，故对合同及发票的真实性均予以确认；4.证据9、10中合同的主体并非XX公司，故该两份证据与本案无关。
一审法院查明的事实均有充分证据证实，本院对此予以确认。
二审另查明：
1.2013年6月5日，XXX（甲方）与XX公司（乙方）签订《商标使用授权合同》，约定甲方许可乙方使用涉案注册商标。授权使用期限自2013年6月6日至2020年9月13日止。授权许可使用的费用每年300万元，该费用于签订合同后五日内一次性付清；或年销售额5000万元，则不需要支付当年授权许可使用的费用。
2.XX公司2015～2016年度“软糖”相关规格产品销售情况专项审计报告记载，该公司24*150ｇ规格的软糖销售情况：2016年较2015年相比销售额减少547897.61元，减少百分比为77.89%。XX公司2015～2016年度“软糖”相关规格产品销售情况专项审计报告记载，该公司24*150ｇ、12*320ｇ规格的软糖销售情况：2016年度销售额较2015年度相比减少XXX.88元，减少百分比为20.04%。XX公司2016年度审计报告中的利润表显示“净利润”本年金额为-XXX.73元，上年金额为157636.13元。
2012年1月1日，XX公司出具授权书，授权XX公司销售其“一百份”品牌相关系列产品，全权负责该品牌的销售事项，该授权长期有效。
3.根据XX公司二审提供的证据4，2015年9月18日，XX公司（甲方）与上海XX公司（乙方）签订《项目合作合同书》，约定甲方委托乙方负责执行促销推广活动，时间为2015年9月10日起至2016年8月31日。
根据XX公司二审提供的证据5，XX公司参加了2016年5月5日至7日的上海国际中食展，报名申请表中记载主要展品品牌包括“一百份”“乐一百”等；“参展价格及规定”中应付全额费用为131520元。两张发票共计金额131520元。
根据XX公司二审提供的证据6，2016年4月12日，XX公司与XX公司签订《特装施工合同》，约定工程名称为上海2016中食展，工程总款3万元。发票记载金额为3万元。
根据XX公司二审提供的证据8，2016年4月27日，XX公司（甲方）与成都XX公司（乙方）签订《项目合作合同书》，约定甲方委托乙方负责执行本次促销推广活动，时间为2016年4月13日至12月31日，城市为重庆、成都。两张发票的出具者均是成都XX公司，记载的金额共计10756元。
本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿额是否适当。
本院认为：
XX公司上诉认为一审判决确定的赔偿额过低的主要理由：一是根据其提交的审计报告，可以证明XX公司及其关联公司2016年涉案注册商标软糖的销售额较上一年度下降达600多万元，系因王XX等人的侵权行为所致；二是涉案注册商标约定的许可费为300万元，故其主张200万元损失应予支持。对此，本院认为，首先，XX公司提供的审计报告只能证明公司部分规格的软糖销售额有所下降，但商品销售情况发生变化可能由诸多因素造成，该证据并不能证明涉案注册商标软糖销售额的下降系因王XX等人的侵权行为导致。因此，不能以该销售额的减少量作为XX公司因侵权行为造成的损失依据。其次，虽然《商标使用授权合同》约定XX公司支付的涉案注册商标许可使用费为每年300万元，但许可人XXX系XX公司的法定代表人，且XX公司未能提供任何支付该许可使用费的证据，同时合同中也约定了不需要支付当年许可使用费的情形，故本案不宜参照该合同约定的商标许可使用费确定赔偿额。
本案中，因XX公司未能提供有效证据证明其因侵权行为遭受的实际损失、王XX等人因侵权获利的具体数额及可供参照的商标许可使用费，故一审法院根据王XX、林XX与施XX生产假冒“一百份”软糖的数额及马XX、马XX的销售数额，综合考虑涉案注册商标的知名度，王XX等人的经营规模、主观过错、侵权行为造成的影响等因素确定本案赔偿额并无不当，但酌定的赔偿数额明显偏低，应予纠正。本院综合以下因素，酌情确定王XX、林XX应赔偿XX公司经济损失及合理开支共计32万元，马XX、马XX应赔偿XX公司经济损失及合理开支共计17万元。
首先，本案中王XX、林XX生产、销售，马XX、马XX销售假冒涉案注册商标软糖，完全以侵权为业，主观恶意明显。王XX、林XX辩称其只是将假冒的散装“一百份”软糖进行再加工包装，危害较小，对此本院认为，涉案软糖属于食品，王XX、林XX购买假冒散装软糖进行加工包装，一旦不符合食品安全要求，其危害性同样巨大。
其次，刑事案件中认定王XX、林XX生产假冒涉案注册商标软糖的金额达22万余元，马XX、马XX销售假冒涉案注册商标软糖的金额达9万元余元，这仅是公安机关查获的侵权商品的金额，并不代表王XX等人生产、销售的数量仅限于此。王XX、林XX上诉认为其生产时间较短，也只是刑事案件中施XX在询问笔录中的个人陈述，因王XX、林XX并未举证证明其实际生产、销售的情况，故本院对其关于侵权时间短、实际销售量小的主张不予采信。
再次，XX公司一、二审提供了地铁广告发布合同，上海、成都、重庆等地商品促销推广合同及参加展销会的合同等证据，能够证明XX公司在2014年至2016年期间为涉案注册商标进行了广告宣传和市场推广，使该商标具有一定的市场影响力。
最后，XX公司提供的委托代理合同约定律师费为8万元，虽然发票显示目前只支付2万元，但合同明确约定余款6万元于判决生效时一次性付清。因此，合理的律师费应当在本案酌定赔偿额时一并考虑，一审判决关于剩余的律师费如实际支出则XX公司可以另行主张的认定，缺乏依据，本院予以纠正。二审中，因XX公司的代理人明确8万元的律师费包括刑事案件的代理费用，故本院酌情确定本案支出的合理律师费为4万元，由王XX、林XX共同承担2万元，马XX、马XX共同承担2万元。
综上，XX公司的部分上诉理由成立，王XX、林XX的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，但确定的赔偿额不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第三款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更江苏省淮安市中级人民法院（2017）苏08民初124号民事判决第一项“王XX、林XX于本判决生效之日起十日内共同赔偿XX公司经济损失及合理开支共计11万元”为：“王XX、林XX于本判决生效之日起十日内共同赔偿XX公司经济损失及合理开支共计32万元”；
二、变更江苏省淮安市中级人民法院（2017）苏08民初124号民事判决第二项“马XX、马XX于本判决生效之日起十日内共同赔偿XX公司经济损失及合理开支共计6万元”为：“马XX、马XX于本判决生效之日起十日内共同赔偿XX公司经济损失及合理开支共计17万元”；
三、维持江苏省淮安市中级人民法院（2017）苏08民初124号民事判决第三项及案件受理费部分。
二审案件受理费22800元，由XX公司负担2800元，王XX、林XX负担19350元，马XX、马XX负担650元。