杨真律师执业手记——劳动法律服务篇

做了七八年律师，逐步从一个初出茅庐的菜鸟到一个比较成熟的律师。中间的酸甜苦辣，只有自己才知道，其中劳动法业务至今仍是我的重要业务支柱，尽管劳动法业务不赚钱，大多数标的较小，也琐碎，但是我仍然对劳动法业务保持着激情，尤其是处理劳动争议。因为劳动法业务非常有意义，他是解决人的职业发展的问题，每一个人都要工作，都会有自己的职业生涯，总有可能会遇到没有善待他的企业，而每个企业在运作时都需要用人，如果没有人才，企业也很难发展，管理这些人才，劳动法工具也是必须的。

一、劳动法服务的缘起

当我接到华东政法录取通知书时，我看到了专业名称叫劳动与社会保障，没有考入国际法专业、经济法专业，对于毕业于上海名校的我很失望，后面在大学几年，一直在努力学英语，想去投行、咨询、外企，但是对于自己的专业还是比较重视，在大学期间也受到过著名的劳动法专家董保华老师的指导，毕业实习时，也有幸进入红圈所，跟随业界大咖马律师。同时在大学期间还参与过法律援助，解决劳动人民的疾苦。

后来，终于不知不觉走上了律师的道路，前几年跟着师傅，做了很多大标的案件，帮着师傅准备材料，看着拿下一个个胜诉的判决书，似乎感觉做律师很简单。所以觉得自己能够独立了，独立之后，经历了一段案荒期，觉得以前做过的大标的案件一个都没有了。后来在感觉要放弃之际，我想想我是劳动与社会保障专业出身的，我应该还是能做做劳动法业务的。

二、律者仁心

后来逐步开始，我进行网络营销和法律援助，开始积累了一些劳动法的客户。大多都是普通劳动者，最初几个客户都是农民工，当时也不懂什么谈案技巧，他们讲讲他们命运如何不公，被企业克扣工资之类的，我后来出于同情，也答应了他们等案件结案再支付费用。后来开庭时，我抓住了对方规章制度不完善，处理缺乏制度依据，最后通过调解结案，劳动者对我非常感谢，几个人还请我吃了一顿饭，律师费也都给我了，还有一个是工伤案件，颈椎间盘突出并非一定能评上伤残等级，那时，我还是出于对劳动者的同情和关爱，多次联系工伤认定部门要求重新鉴定和进行因果关系鉴定。最初的案件琐碎，艰难，现在回想起来，当时也是挺傻的，一分钱不收，就开始努力为劳动者办事，有的办成了，劳动者很感恩，办不成的，也就天各一方。但是，对于普通劳动者我一直到现在都保持一颗仁心，尽量案件启动初期少收点费用，达到满意的结果后再收取其余的费用。几乎没有劳动者违反过约定，都是很自觉的遵守的，合同尽管签着，但基本上都没有跟他们援引过合同要律师费，那是因为我有一颗仁心，而且有出色的专业能力，所以，当事人认可，心甘情愿的支付律师费。

三、劳动者视角：不鼓励盲目仲裁、诉讼，有理有节维权。

劳动争议中，有些案件是不适合盲目启动仲裁、诉讼的，特别是劳动合同法第38条要慎用。有些调岗案件，如果不服从调岗，盲目的去不上班，或者一直继续在原岗位，在公司开具了返岗通知书后仍然在原岗位工作，后来就被公司以旷工为由解除劳动合同，最后一直到再审都很难翻盘。其实这样的劳动者是很值得同情的，他们兢兢业业，工作了十几年，公司对其调岗其实也存在一定的问题，但是劳动者维权方式的不当，最后导致被用人单位解除劳动合同补偿也拿不到，充满了悲剧色彩，现在对于调岗，仲裁和法院的尺度越来越有利于用人单位，所以对于有些争议，例如调岗、降职降薪等，对于劳动者来说要理性维权，要先争取谈判的时间与空间，积极的固定证据，有的可以采用迂回战术，先可以提一个恢复原岗位和工资待遇的仲裁，然后再和用人单位博弈。所以对于劳动者来说，大多数情形还是要谨慎，劳动合同法38条要慎用，特别在疫情期间。

四、用人单位视角：规章制度应做到人性化。做事留有余地

对于用人单位来说，《员工手册》是处理劳动争议的利器，用好员工手册，对于用人单位来说非常重要，高品质的员工手册要讲合理性，有的企业规定1000元以上的损失就可以解除劳动合同，有的企业规定有部分员工的行为，可以累加到主管，主管按照累计员工的数量进行扣分，这些在一些知名的企业中就很常见。如果企业直接机械套用规章制度直接解除劳动合同，那很容易引起劳动者的不满。这样就很容易产生冲突，那些知名企业规章制度很纷繁复杂，内部法务团队也很强大，但是有时仍会遇到合理性判断的问题，所以在涉及规章制度时，也要留有余地，对于一些尺度的设定要综合把握，对于一些根本性的问题，例如盗窃等，哪怕一元钱都可以解除劳动合同，对于一些过失的，不小心的行为，其实应当约定的较为宽松。否则容易产生劳动者的心里不平衡。有时一些职业碰瓷者屡屡得手，而一些兢兢业业的员工采用了错误的维权方式导致颗粒无收，这样的不平衡，其实非常常见，作为劳动法律师，有时也痛心疾首，但是我针对个案，都是最大程度希望能够离公平近一点。

五、劳动法的疑难问题探究

对于劳动法领域，其实有很多疑难的问题值得探讨，一是混同用工的问题，二是过退休年龄的劳动关系问题。这几个问题，全国各地都没有统一。混同用工现在是用人单位存在的普遍现象，有些用人单位，善于资本运作，会用一家几乎没有实际经营的公司与劳动者签订劳动合同，而最后是在某个实际控制人控制的不同公司内工作，这些公司都是实际控制人进行资本运作的工具，但是其实很可能是没有钱的空壳，如果无法穿透，很多劳动者的合法权益事实上是很难有保障的，而且现在VIE架构也很多，如何认定劳动者和哪家用人单位存在劳动关系都是相当有难度的，而且现在劳动仲裁和法院普遍不支持双重劳动关系，这样对于混同用工案件的最终处理会产生较大的影响。未来在立法上，在司法实践中，这些问题都应当进一步深入探究。

对于过法定退休年龄的劳动关系认定问题也存在争议，特别是没有享有社会保险待遇的情况下，全国各地都有不同的观点，有的采用一刀切，过退休年龄的一律按劳务关系处理，有的采用是否享有社会保险待遇说，认为享有退休待遇的，按照劳务关系处理，未享有退休待遇的，按照特殊劳动关系处理。有的还加入了是否解除合同的判定标准。这就存在很大的不确定性。所以说，为什么律师不能承诺结果，是因为在司法实践中是有很多冲突的观点的。但作为律师应当据理力争，大胆提出创新的观点，仔细收集相关证据，能够通过个案推动法治的进步。

 尽管劳动争议业务并不是赚钱的业务，尽管无锡也有很多优秀的劳动法律师，但是劳动法领域仍是我的兴趣所在，也是我热爱并擅长的领域，特别是劳动争议处理，在劳动争议处理的执业过程中，我们可以看到一个个活生生的人，他们的职业发展故事，他们的辛酸，看到他们职场命运的不公，也可以看到一家家企业是如何防范用工风险的，分析他们中哪些做的可取，哪些做的不足，今后要怎样完善。多处理一些劳动争议，对于劳动法律服务需求的把握，风险点的识别与应对是大有助益的。今后我仍将不断探索，更加完善自己的能力，处理更多的疑难复杂问题。